사해행위 취소소송
1. 사해행위취소소송의 의의
가.
사해행위취소소송은 민법 제406조 채권자취소권에 근거하여, 채무자가 채권자를 해함을 알고 수익자(또는 전득자)에게 행한
재산적 법률행위를 취소하고, 그 원상회복을 구하는 소송이다.
나.
상대적 무효설(판례입장)
다만, 사해행위 후 목적물을 새로운 법률관계에 의해 취득한 수익자(또는 전득자)는 악의인 경우에만 효력이 미치고, 이 경우
수익자(또는 전득자)를 피고로 사해행위취소소송을 제기하여야 한다.
(2) 수익자의 목적물이 채무자에게 반환되더라도 채무자는 그 목적물에 대한 권리를 취득하는 것이 아니다.
따라서 채권자들의 채권이 만족되면 남은 잉여재산은 채무자에게 지급되는 것이 아니라 수익자에게 반환된다.
(3) 수익자(또는 전득자)는 원상회복, 가액배상으로 사실상 손실을 보게 되지만 채무자(또는 수익자)와의 법률관계에 기하여
급부된 물건이나 그 대상의 반환을 청구 할 수 없고, 채권자의 피보전채권에 기한 집행절차에 참여하여 배당을 수 있고,
잉여분이 채무자에게 배당된 경우 채무자에게 부당이득의 반환을 청구 할 수 있을 뿐이다.
다.소송구조
(1) 사해행위취소소송은 반드시 재판상 행사하여야 한다(민법 406조 제1항 본문). 또한 판례는 ‘사해행위취소에 관한 주장은
취소의 선언을 소구하지 않고 단지 항변만으로서는 불가하다 할 것이다’라고 판시하고 있다
(대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결). 따라서 사해행위취소소송은 항변 또는 공격방어방법으로 주장하는 것은 허용되지
않고, 반드시 소송으로 구해야 하므로 청구취지에 그 취소를 명시해야 한다.
2. 사해행위취소소송의 요건
사해행위취소소송의 요건으로
① 피보전채권이 존재하고, ② 무자력상태에서의 법률행위가 있고, ③ 채무자, 수익자, 전득자의 사해의사가 있어야 한다.
가.피보전채권의 존재
(1) 원칙
사해행위 이전에 채권이 성립하고 있어야 한다.
가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다.
(대법원 1995. 2. 10, 선고 94다2534 판결).
(2) 예외
① 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(기초적 법률관계 존재),
② 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며(고도의 개연성),
③ 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우(고도의 개연성이 현실화됨에 따른 채권성립)
예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결).
나.취소되는 법률행위
(1) 채무자 행한 법률행위
사해행위취소소송에서 취소되는 법률행위는 채무자가 행한 법률행위에 한한다.
즉 수익자나 전득자가 한 행위는 취소의 대상이 아니다.
따라서 전득자만을 상대로 사해행위취소소송을 제기하는 경우에는 ‘수익자와 전득자사이의 법률행위를 취소하라’라는 청구취지는 법리상 잘못된 것이어서 원상회복에 대한 청구만 해야 한다.
(2) 재산처분행위
사해행위취소소송은 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도이므로 취소대상 법률행위는 채무자의 책임재산을 처분하는 행위에 한한다. 따라서 재산처분행위가 아닌 혼인, 이혼, 상속포기, 노무계약제공 등은 취소 대상이 아니다.
(3) 취소대상 법률행위
사해행위취소 대상인 법률행위는 유효한 법률행위일 것을 요건으로 하지 않는다.
【판례】
채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자 취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).
다.무자력
(1) 채무초과상태
무자력이란 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는
공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것을 말한다.
따라서 재산감소행위는 채무자가 적극재산을 감소시키는 행위뿐만 아니라 소극재산을 증가시키는 행위도 포함된다.
① 채무자의 적극재산을 산정할 때에는 실질적인 재산적 가치를 반영하여 평가해야 한다.
【판례】
채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결).
② 원칙적으로 연대보증인이 사해행위의 채무자인 경우 그 주채무자의 자력은 고려하지 않는다.
연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246판결).
③ 채무자가 동일한 사해의사로 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우 각 행위시마다 무자력 여부를 판단해야 한다.
【판례】
채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의
행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라
사해성 여부를 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결).
(2) 무자력 기준시
① 사해성 판단의 기준시를 법률행위 당시로 보아야 하며 채권자가 사해행위취소소송을 제기하여 사실심변론종결당시에도 무자력 요건이 갖추어져 있어야 한다.
【판례】
채권자의 채권을 해한다는 것은 채무자의 재산감소를 목적으로 하는 채무자의 법률행위 자체를 말하는 것으로서, 단지 기존채무의 이행으로서 등기를 하는 경우에 그 채무의 원인이 되는 행위가 취소권을 행사하려는 채권자의 채권보다 앞서 발생한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 등기는 채권자 취소권의 대상이 될 수 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다37095 판결).
② 사해행위 목적물에 대한 평가는 사해행위시를 기준으로 평가해야 한다.
채무자의 무자력 여부 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결).
라.채무자·수익자(전득자)의 사해의사
사해의사는 채무자의 재산처분행위로 채권자를 해하게 된다는 단순한 인식으로 충분하다.
【판례】
사해행위의 주관적 요건인 채무자의 사해의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결).
(1) 채무자의 사해의사
보증인은 주채무자의 자산상태가 부족하리라는 인식은 요하지 않고 자기재산의 처분이 채권자의 책임재산을 감소하게 하는 행위라는 인식으로 족하다.
【판례】
연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다
(대법원 1998. 4. 14, 선고 97다54420 판결).
(2) 수익자(전득자)의 사해의사
수익자(전득자)는 채무자가 사해의사로써 재산감소행위를 한다는 사실을 알면서 그 재산감소행위의 당사자로 참여하는 것이다. 따라서 수익자(전득자)의 사해의사는 채무자의 사해의사에 가담하는 의사라 할 것이다.
(3) 입증책임
채권자는 채무자의 악의만 증명하면 수익자(전득자)의 악의는 추정되고, 수익자(전득자)는 선의임을 입증해야 한다.
【판례】
채권자취소권 행사에 있어서 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 29, 선고 2000다3262 판결).
① 수익자가 악의이고, 전득자가 선의인 경우에는 채권자는 수익자를 피고로 법률행위취소와 가액배상을 청구할 수 있다.
② 수익자와 전득자모두 악의인 경우에는 채권자는수익자·전득자 모두를 피고로하여 법률행위취소및 원상회복을청구할수 있다.
③ 수익자가 선의이고, 전득자가 악의인 경우에는 수익자의 법률행위가 이미 유효한 법률행위이므로 그 뒤의 전득자의 법률행위
가 악의라 하더라도 사해행위가 되지 않는다.
3. 법률행위의 유형별 검토
가.양도행위
채무자의 매매행위는 원칙적으로 사해행위이다.
다만, 채무자가 부동산을 상당한 가격으로 처분하였고 나아가 그 금전을 소극재산의 감소에 유용하게 사용한 경우에는 사해행위가 아니다(서울고법 1976. 4. 1. 선고 74나2651 판결).
【판례】
채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결).
나.채무변제행위
채무자의 변제는 원칙적으로 사해행위가 되지 않는다. 다만,
① 변제기일이 도래하지 않은 특정채권자의 채무를 변제하는 경우,
② 지급정지 직전에 특정채권자에게 변제하는 경우는 사해행위가 된다.
【판례】
채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결).
다.대물변제
대물변제는 원칙적으로 사해행위로 보고 있다.
【판례】
채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채권자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한사정이없는한 이러한행위는 사해행위가 된다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57320 판결).
라.담보제공행위
채무자의 담보제공행위는 원칙적으로 사해행위가 되고,
예외적으로 채무자의 경제적 갱생을 위한 방편으로 행하여진 경우에는 사해행위가 되지 않는다.
【판례】
채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이
없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행우에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에
처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통
하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8, 선고 2000다50015판결)
마.채무부담행위
(1) 채무자가 보증채무를 부담하는 경우에는 주채무자의 변제자력여부에 따라 사해행위여부가 달라진다.
즉 주채무자에 대하여 보증액 전액을 전보받을 수 있는 경우에는 사해행위가 되지 않는다.
(2) 채무자가 연대보증채무를 부담하는 경우에는 보증채무와는 달리 사해행위가 된다.
(임재철, 사해행위취소소송의 이론과 실제 도서출판 에덴, p36).
바.이혼행위에 따른 재산분할행위
(1) 이혼행위에 따른 재산분할행위는 원칙적으로 사해행위가 아니지만, 상당성을 초과하는 재산분여행위는 사해행위라 할 것이
고 이에 대한 입증책임은 채권자에게 있다(대법원 2000. 7. 28, 선고 2000다14101 판결).
(2) 혼인파탄에 따른 배우자의 위자료청구권(손해배상청구), 자녀양육비청구권은 일반채권으로써의 성질이지만 판례는 위 위자
료 및 자녀양육비도 재산분할에 포함하도록 하고 있어 위 금액을 상당성의 범위에서 배제하기 어렵다.
(3) 일방 배우자 명의의 적극재산과 소극재산을 모두 분할대상으로 하지 않고 적극재산만을 분할하고, 소극재산은 모두 본인이
부담하기로 하는 경우, 그 소극재산이 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무인지 여부를 확인하여 상당성의 범위
산정시 감안해야 한다.
【판례】
이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의 2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를
벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니다.
(대법원 2000. 9. 19. 선고 2000다25569 판결).
사.상속재산의 협의분할
상속재산의 협의분할은 원칙적으로 사해행위이다.
【판례】
상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로
하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결).
아.명의신탁
명의신탁에 의한 수탁자의 법률행위는 원칙적으로 사해행위가 아니다.
【판례】
부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에 관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결).
자.가등기
(1) 원칙적으로 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날을 기준으로 제척기간을 산정한다. 다만, 가등기의 등기원인인 법률행위
와, 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 때에는 본등기일을 기준으로 해야 한다.
【판례】
본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만을 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 날로부터 사해행위
취소의 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다26329 판결).
(2) 가등기를 해줄 당시에는 채무자의 자력은 충분하였으나 본등기를 해줄 당시에는 무자력 상태인 경우에 판례는 ‘가등기의
원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된
법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다’라고 판시하고 있다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결).
4. 원상회복 범위와 그 방법
가.원상회복의 범위
취소채권자는 원칙적으로 자신의 채권액 범위 내에서 취소권을 행사하여야 하고, 취소채권자의 채권액산정은 사해행위 이후의 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이므로 사실심변론종결시까지 채권액에 합산해야 한다.
【판례】
채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).
(2) 예외
① 다른 채권자가 배당요구할 것이 명백하거나,
② 목적물이 불가분적인 경우에는 취소채권자의 채권액을 초과하여 취소를 구할 수 있다.
동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다
다액이라 하더라도 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 전부를 취소함이 정당하다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결).
(3) 법률행위의 일부분이 사해행위인 경우
사해행위는 그 일부분만 취소를 구할 수 있으나, 원상회복과 관련해서는 다음과 같은 문제가 있다.
① 저당권이 설정되어 있는 부동산을 제3자에게 양도한 경우
부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권을 공제한 잔액의 한도내에서 사해행위가 성립하지만, 근저당권이 설정된 채로 원물반환을 해야 한다.
부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권을 공제한 잔액의 한도내에서 사해행위가 성립하지만, 저당권자에게 대물변제를 하였으므로 가액배상으로 할 것이 아니라 원물반환해야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결).
나.원상회복의 방법
(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).
(1) 원물반환
(가) 부동산
통상적으로 소유권이전등기말소등기 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 방법으로 한다.
【판례】
자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한
방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용
되어야 하는 바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소 모적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀
시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이고, 따라서 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).
(나) 동산 및 금전
원칙적으로 채무자에게 대상 목적물 및 금전을 인도·지급할 것을 청구하여야 하나, 채무자가 수령을 거절하는 경우 채권자에게 인도 또는 지급할 것을 청구할 수 있다.
민법 제406조에 의한 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하는 바, 이 때 사해행위의 목적물이 동산이고 그 현물반환이 가능한 경우에는 취소채권자는 직접 자기에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다
(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468 판결).
(다) 채권
사해행위의 목적물이 동산·금전인 경우와 달리 채권양도의 경우에는 채무자가 수령을 거절하거나 수령하더라도 소비·은닉할 염려가 없으므로 민법 제407조 상 모든 채권자의 이익을 위하여 채무자에게 회복시켜야 한다.
(2) 가액배상
(가) 가액배상의 산정기준시
가액배상의 산정은 사실심 변론종결시로 한다.
【판례】
근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).
(나) 공제대상 범위
가액배상시 사실심 변론종결시 목적물가액에서 공제되어야 할 범위는 저당권의 피담보채무, 소액임차보증금 채권, 확정일자
있는 임차보증금 채권이다. 임금채권과 조세채권은 인적우선특권이므로 공제대상에 포함되지 않는다.
또한 주택임대차보호법상의 대항력만 갖추고(주택인도, 전입신고), 우선변제권을 갖지 못하는 임차권(확정일자 없는 임차권)에 대해서는 공제대상에 포함되지 않는다.
부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸한 운명에 놓인 임차권의 임차보증금반환채권은 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니다
(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197 판결).
(다) 변론주의 위배여부
원물반환의 취지속에 가액배상을 구하는 청구취지가 포함된 것으로 보는 것이 타당하다고 볼 수 있으므로 변론주의에 반하지
않는다.
사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도
포함되어 있다(2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).
(라) 사실상 우선변제권
판례는 취소권의 행사로 취소채권자의 수령을 허용하는 채권자수령설과 위 수령한 채권에 대하여 취소채권자의 채권과 상계함으로써 우선변제받을 수 있다는 상계설을 취하고 있어 가액배상의 사실상 우선변제효력을 인정하고 있다.
(마) 사실상 우선변제에 대한 다른 채권자들의 대응방법
다른 채권자들은 취소채권자의 사실상 우선변제에 대하여
① 스스로 사해행위취소소송을 제기하여 변론의 병합을 받거나,
② 사해행위 취소판결을 받아 먼저 집행을 할 수 있고,
③ 취소채권자가 가액배상을 명한 판결에 기하여 강제집행중이면 그 집행절차에서 배당요구를 할 수 있으며,
④ 채무자의 파산을 신청함으로써 취소채권자의 취소권행사를 저지하는 집단적 청산절차를 개시하든지,
아니면 다른 채권자가 제기한 취소소송에 참가하는 방법밖에 없다.
가액배상의 지연손해금 기산점은 확정판결일 다음날이다.
【판례】
사해행위에 대한 원상회복의 방법으로 가액의 배상을 명할 경우, 사해행위취소권은 소에 의하여만 행사할 수 있고, 채권자의
수익자에 대한 채권은 판결의 확정에 의하여 비로소 확정적으로 발생하는 것이고 그 판결의 확정전에는 그와 같은 채권이 지체에 빠진다고 할 수 없으므로, 그 채권에 대한 지연손해금의 기산일은 이 판결확정일 다음날이라고 봄이 상당하다
(서울고법 1998. 8. 18. 선고 97나54354 판결).
(사) 지연손해금 적용이율
소촉법 제3조 제1항에서 ‘금전채무의 전부 또는 일부 이행을 명하는 판결을 선고하는 경우’라고 하여 이행판결의 경우에 적용된다고 명시하고 있는데, 사해행위취소소송은 통설 및 판례가 형성의 소와 이행의 소의 결합으로 보고 있고, 나아가 사해행위취소소송은 동조 동항 단서에 규정된 민사소송법 제251조의 ‘장래이행의 소’에 해당하여 본법이 적용되지 않고 기본행위의 성질에
따라 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다.
5. 제척기간
가.
채권자가 취소원인을 안날로부터 1년, 법률행위있는 날로부터 5년내에 제기 해야 한다(민법 제406조 2항). 제척기간도과여부는명확한 경우에는 법원이 직권으로 조사할 수도 있으나{이때에도 법원에서 석명을 구해야 한다(대법원 판례 2005다37185)}, 불명확한 경우 피고에게 입증책임이 있다.
6. 관할
가.대여금
대여금 소송에서는 통상적으로 합의로 관할을 정하면 이에 따르고(민소법 제29조), 정함이 없을 때에는 의무이행지
(민소법 제8조, 민법 제467조)를 관할하는 법원 즉 채권자 현주소지의 법원이 관할법원이 된다.
나.사해행위취소
사해행위취소 소송의 관할은 보통재판적, 특별재판적이 둘다 적용되므로 선택하여 관할을 지정할 수 있다.
즉, 피고의 주소지(민소법 제2조)와 부동산소재지(민소법 제20조) 중 하나를 선택하여 관할법원을 정하면 된다.
다.대여금 등
대여금 + 사해행위취소소송의 관할은 관련재판적(민소법 제25조)이 적용되어 의무이행지(민소법 제8조), 피고의 주소지(민소법 제2조), 부동산 소재지(민소법 제20조) 중 관할법원을 선택할 수 있다. 일반적으로 대여금 소송의 관할에 의한다.
7. 소가산정
사해행위취소소송에서는 사해행위인 법률행위취소청구와 원상회복청구를 병합하여 진행하지만, 실무에서는 더 나아가 대여금(양수금·구상금 포함) 청구도 병합하여 진행하는 것이 일반적이다. 따라서, 소가산정이 다소 복잡할 수 있는데, 소가산정은 다음과 같이 3가지 소송을 개별적으로 소가를 산정하여 흡수법칙에 따라 산정한다(종전에는 합산법칙적용).
가.대여금청구 소가
일반적인 대여금청구의 소가대로 산정하면 된다. 따라서, 부대청구가 아닌 경우를 제외하고 청구채권의 원금을 소가로 산정한다.
나.법률행위취소청구 소가
사해행위인 법률행위취소청구의 소가는 원고의 채권액과, 사해행위취소 대상의 목적물 가액 중 적은 것을 소가로 산정한다.
(1) 소유권
목적물의 가액(민사소송인지규칙 10조 ①)
(2) 근저당권
목적물 가액을 한도로 한 근저당권의 채권최고액(민사소송인지규칙 10조 ⑤)
다.원상회복청구 소가
원상회복청구의 소가는 민사소송등인지규칙 12조 9호에 명문으로 규정되어 있지 않아, 동규칙 12조 9호에서와 같은 원고의 채권액범위에서라는 제한이 원상회복에서도 적용되는지 여부에 대하여 견해가 대립하고 있다. 법원행정처에서 발행한 ‘인지실무2006’에 의하면 원고의 채권액 범위라고 제한하고 있으므로 이에 따라 소가를 산정한다.
(1) 소유권이전등기 말소
원고의 채권액과 목적물 가액의 1/2 중 적은 것을 소가로 산정한다.
(2) 근저당권설정등기 말소
원고의 채권액과 ‘목적물 가액을 한도로 한 근저당권의 채권최고액’의 1/2 중 적은 것을 소가로 산정
라.흡수법칙
(1) 법률행위취소청구와 원상회복청구의 각 개별 소가는 위에서 산정하는 방식에 의하여 산정하되, 위 두 개의 청구는 경제적
이익이 동일하거나 중복되는 경우에 해당하므로 흡수법칙을 적용하여 다액인 쪽을 소가로 산정한다.
(2) 위 소가가 산정되면 대여금청구의 소가와 흡수법칙을 적용하여 다액인 쪽을 소가로 산정한다.
(3) 따라서, 이와 같이 각 소가를 산정하고, 흡수법칙을 적용하여 최종적인 소가를 산정하면 된다.
8. 사해행위취소 소장작성 및 사실조회 신청
사해행위취소소송 전에 일반적으로 처분금지가처분을 먼저 하게 되는데,
위 가처분이 누락되었는지 여부를 부동산등기부등본을 열람하여 확인한다.
또한 이 사건이 원상회복방법으로 원물반환인지 가액배상인지를 판단한다.
가액배상사건이라 하더라도 원칙적으로 소장작성시에는 원물반환취지로 청구취지를 작성한다.
가.원물반환
원물반환인 사건인 경우에는 소장작성 후 담당재판부가 확정되면(소제기 후 3일정도 소요됨) 유일재산 여부 및 무자력 여부에
관한 사실조회신청을 한다. 사해행위 대상 물건지를 관할하는 관청(시청·구청 등)에 과세부과여부에 대한 사실조회 및 타 시·구·군에 수익자소유의 과세대상 토지 및 건물이 있는지에 대한 시실조회를 신청한다. 사실조회에 대한 회신은 일반적으로 2주정도 소요되는데, 회신이 없으면 법원이나 사실조회기관에 문의토록 한다.
나.가액배상
(1) 사해행위취소의 결과 채권자가 취득하는 권리는 원칙적으로 원물의 반환청구권이고 그것이 불가능 또는 현저히 곤란한 경우에만 예외적으로 가액배상을 청구할 수 있다. 사해행위 이전에 설정된 근저당권에 의하여 경매가 진행하는 경우 사실상 원물반환이 불가능하므로 가액배상으로 청구취지를 변경해야 할 것이고, 사해행위 대상인 목적물에 또 다른 채권자가 사해행위시 이전에 대상 목적물에 근저당권을 설정하였고, 사해행위 이후에 말소한 경우에는 가액배상으로 청구취지를 변경해야 한다
(※ 단, 사해행위가 근저당권설정인 경우에는 가액배상이 아니라 원물반환이다).
(2) 가액배상 대상부동산에 사해행위 이후에 또 다른 근저당권이 설정되어 있을 시에는 그 채무원리금을 산정하여 가액배상에서 빼야 한다.
(3) 위 원물반환의 경우와 같이 먼저 유일재산 여부 및 무자력 여부에 대한 사실조회를 한 후, 대상 목적물에 대하여 사해행위당시의 시가, 변론종결 전 시가에 대한 시가감정신청을 하고, 근저당권자에게 사해행위 당시의 근저당권에 기한 채무원리금, 말소당시 채무원리금이 얼마인지에 대한 사실조회신청을 한다.
9. 선행소송 및 경매진행 사항 파악
가.
부동산등기부 등본에 나와 있는 또 다른 채권자(가압류·가처분 채권자 - 신보, 기보 등)가 있다면 그 채권자들이 사해행위 취소소송을 제기 하고 있는지, 제기하였다면 현재 어느 정도 진행되고 있는지 여부를 파악해야 한다.
나.
대상 목적물이 현재 또 다른 채권자에 의하여 경매개시되었다면 현재 어떻게 진행되고 있는 지에 대하여 파악해야 한다.
라.
선행소송 및 경매진행 여부에 대한 파악은 사해행위 취소소송 실익 및 확정판결 이후에 배당관련하여 중요하므로 항상 체크해야 한다.
10. 송달·확정·집행문
대여금 등 사해행위취소소송의 선고 이후, 판결문을 수령하게 되면 대여금 소송과 관련하여(주채무자, 연대보증인) 송달·확정·집행문을 신청하고, 사해행위취소소송 관련하여(수익자) 송달·확정 증명원을 신청한다.
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채권자대위권과 취소권에 대해서
간단하게
민법 제404조
①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.
그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.
채권자대위권은 채권자가 대위를 할 필요성이 있어야 하는데, 그것을 민법에선 피보전채권이 있어야 하고, 그 채권이 이행기에 도달할 것을 요합니다.
하지만 채권자취소권은 다릅니다.
제406조
①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
406조를 아무리 봐도, 채권의 기한에 대해서는 말이 없습니다.
단지 해석상 채권자의 권리가 채무자의 사해행위 이전에 존재하기만 하면 됩니다.
이건 상식적으로 A와 B 사이에 돈을 빌린다고 생각하고, 그 다음에 B가 유일하게 가진 부동산을 C에게 증여하는 경우 B의 행위가 사해행위가 됩니다. 일반적인 채권자취소권 케이스 입니다.
그런데 반대로 B는 이미 부동산을 C에게 넘긴 후이고, 한참 후에 A로부터 돈을 빌린다면
특별히 사해행위가 되지 않는 한(판례에서 말하는
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는,
그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
라는 요건이 충족되지 않는 한) A가 B에게 돈을 빌려주기 전에 B가 C에게 부동산을 증여한 행위를 취소할 수가 없습니다.
결론은 민법에서 규정해놓은 형식이 다르기 때문에 요건이 다른 것입니다
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