오상 방위

오상 방위

 

객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 주관적으로 구비된 것으로 오인하고

방위행위를 한 경우를 말한다.

예를 들어 밤길에 사람을 만나 이를 강도로 잘못 알고 상해한 것과 같은 경우이다.

 

실제로는 급박부당한 침해(즉 강도)가 없는데도 이를 있다고 오신하여 방위행위에 착수하였다는 점에서

정당방위와 비슷하지만 이와는 구별하여야 한다.

이 경우는 위법인 사실을 인식하지 못한 것이므로 이를 단순한 과실상해로 볼 것인가(사실의 착오설), 또는

우선 고의의 상해로 볼 것인가(위법성의 착오설)에 대하여는 설이 나뉘어져 있다.

형법학상 가장 다툼이 있는 문제의 하나이다.

 

형법상의 정당방위 제도를 운영하는 검찰, 법원의 입장은 비교적 엄격한 편이다. 

즉, 여간해선 정당방위를 인정하지 않는다. 

그 이유 중 하나는 정당방위의 성립 요건 자체가 엄격하기 때문일 것이다.

정당방위라고 하기 위해서는 가해자로부터 현재의 부당한 침해가 있고, 

이 침해로부터 자기나 타인의 법익을 지키기 위해 방위 의사를 갖고 방위(반격)하되, 

그 방위 행위가 상당한 이유가 있어야 하는 등 그 기준이 엄격하다.

이러한 요건을 결여하면 그것은 과잉 방위가 되거나 오상 방위가 된다.

오상 방위란 ‘현재의 부당한 침해가 없는데도 불구하고 방위자가 있는 것으로 오인 하고 

방위 행위를 한 경우’를 말한다. 예를 들면 심야에 택배 배달원이 대문을 두드리자 도둑으로 오인하고 

대뜸 몽둥이로 가격한 경우다.

또 서로 말다툼을 하던 중에 상대방이 흥분해 손을 올리는 것을 보고 자기를 때리려는 것으로 오인하고 

갖고 다니던 지팡이로 상대방을 선제 가격한 경우도 이에 해당한다.

이러한 오상 방위의 형법적 처리에 관해서는 그 오인에 대해서 정당한 이유가 있으면 (다른 표현으로는 과실이 없으면), 

방위자에게 범죄는 성립하나 책임이 없다고 보게 되며 정당한 이유가 없으면, 

즉 과실이 있으면 과실범 처벌 규정이 있을 때에 한하여 과실범으로 처벌된다.

결론
이 사건도 오상 방위에 해당된다. 창문에 비친 그림자를 보고 겁탈하는 것으로 오인하고 발포했기 때문이다.