상가업종제한판례.

   ***대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 【가처분이의】***

[공2002.10.1.(163),2191]

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【판시사항】

[1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정

     을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)

[2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는

     추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수

     없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의

     업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.

[2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.

_ 【참조조문】

[1] 민법 제105조 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조) / [2] 민법 제105조

_ 【참조판례】

[1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824),, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824), 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결(공1998상, 501)

【전 문】

【신청인,상고인】 이연우 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수)

【피신청인,피상고인】 석금녀 외 1인 (소송대리인 변호사 유원석)

_ 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 22. 선고 2000나63860 판결

【주문】

 _ 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

_ 상고이유를 본다.

_ 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다.

_ 가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 주양산업(이하 '주양산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 주양산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 주양산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 주양쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, 주양산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 5호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.

_ 나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 주양산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 6호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다.

_ 다. 또한, 주양산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 선일유통(이하 '선일유통'이라 한다)이 주양산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, 주양쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다.

_ 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

_ 가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).

_ 나. 기록에 의하면, 주양산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(주양산업의 운영관리규정과 동일한 선일유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.

_ 그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.

_ 결국 시장조합이 주양산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다.

_ 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

_ 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

_ 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관    윤재식(재판장)  송진훈(주심)  이규홍