대법원1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결【토지사용료】미불용지(도로 등)공매및경매시유의

대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 【토지사용료】
[공1998.6.15.(60),1583]
【판시사항】
[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로 사용·승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준
[2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례
[3] 원소유자에 의하여 도로부지로 무상 제공된 토지를 특정승계한 자의 배타적 사용수익권 행사 및 부당이득반환청구의 가부(소극)

【판결요지】
[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.
[2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.
[3] 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

【참조조문】
[1] 민법 제741조 / [2] 민법 제741조 / [3] 민법 제741조

【참조판례】
[1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666), 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81), 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) /[1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150), 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355), 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) /[2] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결(공1994하, 2499), 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결(공1996상, 1495) /[3] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169), 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결(공1997상, 646), 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(공1998상, 983)

【전 문】
【원고,피상고인】 김명환 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장봉선)

【피고,상고인】 서울특별시 은평구 (소송대리인 변호사 김동정)

【원심판결】 서울고법 1997. 10. 14. 선고 97나11241 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
서울 은평구 대조동 84의 4 도로 2,112㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 서울 은평구 대조동 84의 3 대 4,098평(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에서 분할 및 지목변경된 토지로서, 이 사건 분할 전 토지의 소유자이던 소외 박용안이 1959. 6. 2. 위 분할 전 토지를 같은 동 84의 3 내지 36 등 34필지로 분할하여 택지로 조성한 후 그 중 28필지는 같은 해 6. 17.과 1962. 7. 31.에 제3자들에게 모두 매각하여 소유권을 이전하여 주었다. 그 후 이 사건 토지를 비롯한 나머지 6필지의 토지들은 1959. 7. 9. 동생인 소외 박용성에게 소유권을 이전하여 주어, 위 박용성이 이 사건 토지를 제외한 나머지 5필지를 1960년부터 1964년까지 사이에 모두 제3자들에게 매각하고 이 사건 토지만을 소유하고 있다가 1985. 6.경 사망하여, 그 아들인 소외 박기원이 협의분할에 의하여 위 토지를 단독으로 상속받았는데, 그가 1988. 9. 20. 원고들에 대한 채무의 대물변제조로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 표시 ㉮ 부분 1,000㎡와 ㉰ 부분 320㎡는 1969. 1. 18. 서울특별시 고시 제3호로 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으나 그에 따른 도시계획사업은 시행되지 아니하다가, 위 ㉮ 부분에 대하여 1990. 10. 24. 서울특별시 고시 제354호로 다시 도시계획시설로 재결정되어 피고가 1992. 3. 14. 은평구 고시 제1992-4호로 도시계획법 및 동법시행령의 규정에 따라 지적승인 및 고시를 하였으며, 이 사건 토지 중 위 별지 도면 표시 ㉯ 부분 792㎡에 대하여는 도시계획시설인 도로로 결정·고시된 바 없다.
박용안이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매각한 이후 이 사건 토지가 분할·매각된 나머지 토지들의 입구와 가운데 부분에 해당되었으므로 그 때부터 나머지 토지들의 사용자들이 이 사건 토지를 자연스럽게 통행로로 이용하기 시작한 후 콘크리트포장까지 되었는데, 피고가 1988. 5. 6.부터 같은 해 10. 30.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분을 포함한 약 210m의 구간 토지 상에 아스콘 덧씌우기공사 및 하수관 교체공사 등을 하였고, 이와 병행하여 소외 서울도시가스 주식회사가 피고와의 협의하에 위 도로공사구간의 지하에 도시가스관을 매설하였으며, 또한 피고가 1985년부터 1994년까지 사이에 이 사건 토지 지하의 상수도관의 개량공사를 하였다. 그리하여 현재 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분은 폭 6m의 차량교행이 가능한 아스팔트 포장도로로서 마을의 주요 간선도로 역할을 하고 있고, 위 ㉯ 부분은 입구의 노폭이 4m인 콘크리트 포장도로로서 막다른 골목길이어서 주민들의 일반적인 통행로가 아니라 그 주변 주민들만의 통로로 사용되고 있으며, 위 ㉰ 부분은 폭 4.5m의 아스팔트 포장도로로서 한쪽 끝이 4차선의 간선도로와 접해 있어 일반 주민들의 통행로로 사용되고 있다.
나아가 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 피고는 위 아스콘 덧씌우기공사 등을 한 1988. 5. 6. 이후부터는 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉰ 부분을 사실상의 점유 주체로서 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 소외 박용안이 이 사건 분할 전 토지를 분할·매각하면서 이 사건 토지를 나머지 토지들의 사용자들을 위한 통행로로 제공함으로써 그에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고들도 그러한 사실을 알고 이 사건 토지를 취득하였으므로 원고들로서는 피고의 점유로 인하여 어떠한 손해를 입은 바가 없어서 피고에 대하여 부당이득을 청구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위에서 본 바에 의하면 박용안 및 그로부터 이 사건 토지를 이전받은 박용성이 이 사건 토지를 그 주변 토지의 소유자들의 통행에 이용하도록 허용한 사실을 알아볼 수 있고, 또한 이 사건 토지의 지목변경 당시 이 사건 토지의 소유자이던 위 박용성의 명의로 작성된 지목변환신고서가 제출되었으며, 원고들이 이 사건 토지를 위 박용성으로부터 대물변제로 취득할 당시 그 현황이 도로로 이용되고 있다는 사정을 알고 있었던 사실 등은 인정되나, 한편 이 사건 토지는 그 면적이 비교적 넓은 데다가 그 중 위 ㉮, ㉰ 부분이 1969년경 도로예정지로 지정됨으로써 사실상 사용·수익이 제한되어 그 처분이 용이하지 못하였고, 원고들이 박기원으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 박기원에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없어서 원고들로서는 이 사건 토지가 사실상 도로로 사용되고 있다는 사정을 알고는 있었지만 손해를 줄이기 위하여는 달리 선택의 여지가 없었으며, 원고들은 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구한 사실이 인정되고, 이 사건 토지의 전 소유자들인 박용성과 박용안이 택지개발분양의 방편으로 이 사건 토지를 분할하여 분할된 다른 토지의 소유자들에게 통행로로 제공하였다는 것일 뿐 나아가 이를 일반 주민의 통행에 무조건 제공하기로 하였다고 볼 아무런 사정이 없다는 이유로 이를 배척하고 원고들의 이 사건 청구 일부를 인용하고 있다.
2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지는 박용안, 박용성이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 조성된 택지들의 분양을 마친 1964년경 이후 위 택지의 매수인들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되어 오다가(기록 제179, 180, 187, 399면 등) 1969. 1. 18.에야 비로소 이 사건 토지의 일부인 위 ㉮, ㉰ 부분이 도시계획법에 의하여 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으므로 이와 같은 도시계획시설 결정으로 이 사건 토지에 대한 사실상의 사용·수익이 제한되어 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들만 분양되었다고 보기는 어려운 점, 이 사건 분할 전 토지에 대한 분할 및 택지조성, 분양사업은 박용안, 박용성이 직접 시행하였으며(기록 제385, 399면), 분할필지가 34필지에 이르고, 이 사건 토지의 지목변환신청도 당시 소유자이던 박용성이 스스로 한 점(기록 제181면), 이 사건 토지는 길고 폭이 좁은 형태로서 택지로는 부적합함에도 불구하고 그와 같은 형태로 분할되었고, 이 사건 분할 전 토지의 중앙에 위치하고 있는 점(기록 제183면의 도면 참조), 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 분할 후에 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 대부분의 유일한 통행로이고, 이 사건 토지가 도로로 제공됨으로써 택지로 조성되는 나머지 토지들의 효용증대에 기여한 점(기록 제183면의 도면 참조) 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 아래에서는 박용안, 박용성이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 당시에 매도할 택지의 효용가치를 확보하기 위하여 이 사건 토지를 통행로로 제공함으로써 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들의 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.
또한, 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 참조).
그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고들은 박기원으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시에 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 것을 알고 있었고, 박용안, 박용성이 이 사건 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 1964년경부터 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받은 때까지 무려 24년간 인근 주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로 사용하여 왔음을 알 수 있는바(기록 제179, 180, 186, 187, 399면 등), 사정이 이와 같다면 박용성의 상속인인 박기원으로부터 이 사건 토지를 대물변제받은 원고들은 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 볼 여지가 있다 할 것이고, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 박기원으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 박기원에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없었다거나 원고들이 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
따라서 원심으로서는 도시계획시설의 결정·고시가 있기 전인 이 사건 분할 전 토지의 분할 당시에 당시 소유자이던 박용안, 박용성이 이 사건 토지를 택지로 사용하기 부적합한 상태로 분할하여 통행로로 사용하기에 적절하게 방치하여 분할·매각한 토지의 소유자들이 통행로로 사용하게 된 경위와 이 사건 분할 전 토지가 분할 당시부터 기존 도로와 연접하고 있었는지의 여부에 관하여 심리하여 전 소유자인 박용안, 박용성이 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 하고, 또한 이와 같은 사용수익권의 포기가 인정될 경우 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 이 사건 토지의 전 소유자가 독점적 배타적 사용수익권을 포기하여 사용·수익이 제한되는 부담이 있다는 사정을 알고 있었는지의 여부 등의 점에 관하여도 심리를 하여 원고들이 이 사건 토지에 대한 독점적 배타적 사용수익권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 말았으니 여기에는 심리를 다하지 아니하고 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리와 토지의 사용·수익 제한의 부담의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

 

미불용지(도로 등) 공매 및 경매시 유의사항

1. 오해

과거에 공익사업이 실시되어 도로나 저수지, 공원 등이 개설된 토지가 경매나 공매에 나오면 이를 무조건 미불용지라고 착각하고 대박의 꿈을 안고 이에 투자한다. 예를 들어 도로가 경매에 나오면 이를 낙찰 받는 경우이다.

특히 일부 컨설팅회사나 교육기관에서 공동투자를 유도하는 경우가 많은데, 매우 조심하여야 한다.

오히려 피고가 승소하는 경우가 많다.

 

 

2. 실제

그러나 미불용지라는 용어는 현재 공익사업에 포함되어 있는 토지에 대해 보상을 하려고 하는데, 이것이 과거 지목 또는 이용상황과 현재 이용상황이 다를 경우, 그 이유는 여러 가지인데 가장 많은 것은 과거에 보상이 이루어져야 함에도 보상 없이 도로가 개설된 경우 등으로서, 이때는 본래의 이용상황으로 보상을 하여야 한다는 것이다.

즉, 지금 도로로 사용되어도 과거 전이었으면 전으로 보상한다는 것이다. 다시 말해서 미불용지 투자는 낙찰대상 토지가 현재 공익사업에 포함되어 보상을 앞두고 있는 토지를 취득하여야 한다는 것임을 유의하여야 한다.

 

 

3. 투자시 유의사항

원래 미불용지 투자는 매각차익이 목표이고 경우에 따라서는 사용료 청구를 목표로 하기도 한다.

그러나 큰 이익은 매각차익에서 나오는 것인바, 따라서 도로가 싸게 나왔다고 하여 무조건 낙찰 받으면 이는 문제이다.

즉, 우리나라는 내 토지가 비록 도로로 현재 사용되고 있다고 하더라고 이에 대해서 보상을 실시하라고 요구할 권리는 없고,

그저 보상을 해 줄때까지 기다리거나 사용료를 청구하는 수밖에 없는 것이다.

현재 과거 보상이 실시되었거나 전 소유자가 스스로 사용수익권을 포기한 경우 이를 경매로 취득해도 사용수익권 포기가 승계

되어 부당이득 청구가 불가하다는 대법원 판례에 유의하여야 한다.

즉, 낙찰 받으면, 토지인도청구나 수용청구, 부당이득금 청구 3가지가 있는바, 이 중 수용청구는 불가하고, 나머지도 안되는 경우가 있다. 예를 들어 도로를 경매로 낙찰 받았는데, 실은 이미 보상이 실시되었으나 등기만 이전되지 않는 경우, 이를 알고 낙찰을 받은 경우에는, 이것이 협의취득이면 소유권은 경매로 취득하나(수용이면 소유권도 취득이 불가함), 사용수익권은 이미 보상이 실시되었으므로 포기되었다고 보아 불가하다는 판례가 많다. 매우 주의를 요한다.

 

 

【위 판례 요지】

[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로 사용·승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준

[2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례

[3] 원소유자에 의하여 도로부지로 무상 제공된 토지를 특정승계한 자의 배타적 사용수익권 행사 및 부당이득반환청구의 가부(소극)

 

 

【판결요지】

[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

 

[2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.

 

[3] 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.