함성배교수님강의를 듣는중 생긴 의문인데요...^^
법정지상권에서 판례중
A가 B에게 토지를 증여하면서 그 토지위에 원래 A의 소유인 건물을 철거합의했는데 알고보니 건물이 저당잡혀있던거에요.
결국 토지를 B가 증여받고 C가 경락인(건물의) 인데여기사 B가 C한테 건물철거하라고 한다면 관습적 법정지상권이 인정 되느냐는
판례에서 결론은 B는 합의가 있으므로 관습적 법정지상권이 안된다고 주장했으나 그 합의란 단순한 건물철거가 아닌 토지의
활용/비활용의 문제이므로 이는 법정지상권이 인정된다고 하더라구요.
여기서 갖게된 의문은요 관습적 법정지상권은 임의규정이고그 앞에서 배운 366조에의한 법정지상권은 강행규정이잖아요.
그렇기 때문에 당연히 C는 철거 안당해도 되는것 아닌가요??
즉 관습적 법정지상권 문제가 아니라 366조에 의한 법정지상권이 고려되어야 하는것이 아닌가..? 하는 의문입니다...^^;;
위에 쓰신것으로만 봐서는 어떤 판례인지 모르겠으나 제가 아는 이 판례사안을 말씀하신것같습니다.
토지와 건물소유자인 갑이 을에게 토지 증여계약을 하면서 현재의 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하기로 약정을하였고,
을도 그에 승락하며 토지 증여계약이 체결된 사안 입니다.
그런데 갑이 현재의 건물을 철거하고 신축하기도 전에 갑소유의건물에 설정되어있던 저당권이 실행되고 건물의 소유자가 달라지게
된것입니다.
이사안에서 건물의 경락인에 대하여 토지의 수증자 을이건물 철거청구한 사안으로 기억합니다.
여기서 생각해 보실것이 언제 관습상 법정지상권이 성립했는가 입니다.
우선 관습상 법정 지상권의 요건을 살펴보면
첫째 토지와 건물의 소유자가 동일할것
둘째 매매기타 원인으로 토지와 건물 소유자가 달라질것
셋째 철거 특약이 부존재 할것 입니다.
건물에 대한 관습상 법정 지상권은 이미 갑이 을에게 토지를 증여할때 발생한 것입니다.
처음에 갑이 토지와 건물의 소유자였고-첫번째 조건 만족
갑이 을에게 토지를 증여함으로써 건물과 토지의 소유자가 달라졋고-두번째 요건 만족
여기서 을이 주장하는 것은 갑이 현재 건물을 철거하기로 했었으니 철거 특약이 있었다는 주장이어었을 것입니다.
그런데다시한번 위사안을 생각해보면 갑은 현재의 건물을 철거하고 토지를 명도해준다는 약정을 한것이 아니라 현건물을 철거하고
"신건물을신축한다"는 약정을 한것입니다.
아마 함성배 교수님이 말씀하셨다는 토지사용의 실질을 따져야 한다는 것도 이부분이 아닐까생각합니다.
즉 을은 갑과 토지 증여 계약을 맺으며 건물이 없는 상태로 증여받겠다고 약정한 것이 아니라 갑이 현건물 철거후신축한 신건물의
토지 상태를 용인하겠다는 의사를 가졌었다는 것입니다. 그렇기 때문에 위와 같은 약정이 철거 특약이라고 볼수는없을 것입니다.
그렇기때문에 관습상 법정지상권 세번째 성립요건이 철거특약의 부존재도 만족하게 되는 것이고 갑은 을에게 토지를 증여하는즉시
관습상 법정 지상권을 등기없이(187조)취득하게 되는 것입니다.
그러면 이제 경락인에 관해 생각해 보겠습니다.
판례는 100조 2항을 유추적용하여 건물 소유목적의 토지사용권인 지상권을 건물 경락인은 취득한다고 보고 있습니다.
여기서 주의할 점은실제로 물권인 지상권이 종물인 것은 아니고 건물의 이전시 지상권의 이전도 수반됨이 당사자의 의사에 맞을 것이라는
전제로 이런판례의 설시가 나온 것입니다.
그러면 관습상법정지상권을 건물경매로서 취득할 지위에 있는 자에대하여 토지소유자가 철거청구는 할 수없는 것입니다.
즉 토지소유자인 을은 경락인에 대하여 지상권 설정등기 의무자이며 경락인은 지상권 설정등기 권리자인데 위무자가권리자에게 철거
청구한다는 것은 신의칙상 용납될 수 없을 것입니다.
위 질문을 다시 살펴 보았는데 전술 했듯이 여기서 갑이 을에게 토지를 증여하는 순간 관습상 법정지상권은 취득한 것이라서 366조가 나올 여지는 없습니다.
그리고 366조 법정지상권의 요건을 살펴보면
첫째 최선순위 저당권 설정당시 건물이 존재할것
둘째 최선순위 저당권 설정당시 건물과 토지의 소유자가 같을것
셋째 경매의 실행으로 건물과 토지의 소유자가 달라질것
위세요건을 만족하면 366조 법정지상권을 취득하게 되며 366조 법정지상권은 관습상 법정지상권과 성립요건을 달리 합니다.
그리고 366조는 강행규정은 맞는데 건물철거 특약의 배제 자체로 366조의 요건과는 관련이 업습니다.
아래 문제를 풀어보시기 바랍니다.
위의 4가지 요건과 관습법적법정지상권의 요건들을 잘 이해하신후 또는 참고하시면서 풀어보시기 바랍니다.
1. 경매도사는 강남압구정동에 대지 200평을 소유하고 있다. 사업을 준비하던 원종아빠는 우연히 경매도사 소유의 압구정동
대지200평을 보게 되고 여기에 레스토랑을 운영하고 싶어 한다. 그래서 원종아빠는 경매도사에게 대지위에 건물짓고
지상권을 설정하여 사용하는 대신 지료를 내겠다고 제안하고 경매도사는 그것을 받아들인다.
이 후 사업 번창하여 원종아빠는 큰돈을 벌게 되지만 경매도사는 사업이 원활히 돌아가지 않아 토지 근저당자에게 경매신청을
당하게 되어 대지가 경매에 나오게 된다. 이 경우 원종아빠는 법정지상권을 주장할 수 있을까?
(없다. 이유는 앞에서 말한 4가지 요건중
2. 저당권을 설정할 당시부터 토지 소유자와 건물 소유자가 같아야 한다. 에 위배된다
또한 관습법적법정지상권의 요건중 대지 소유자의 승낙을 얻어 지은 건물을 매수한 사람은 대지소유자에게 법정지상권을 주장할 수 없다(대법원판례 71다 2124) )
2. 선옥씨는 본인 소유의 건물(대지포함)이 있다.
그후 은행에서 대출을받아 다른사업도 병행하며 매월 월세를 받으며 잘 지내고 있었지만 몇 년 후 사업이 잘 되지 않아 목돈이
필요하게 되었다. 고민 끝에 땅은 팔기 싫고 건물만을 팔기로 하고 광고를 내었다.
명선씨는 월세수입이 생기는 건물들을 알아보던중 선옥씨의 건물을 발견하게 된다.
그런데 이건은 땅은 안팔고 건물만 판다고 한다. 이점이 좀 마음에 걸렸지만 가격이 워낙싸기에 사게 된다. 몇 년후..
선옥씨의 사업이 다시 잘되어 이 토지에 새로운 건물을 짓고 싶어 한다.
그래서 명선씨에게 “당신은 건물만 샀기 때문에 토지에 대해서는 권리가 없으므로 즉시 건물을 철거하라.”라는 내용증명을
보냈다. 자....이런 경우 명선씨는 건물을 철거 해야만 할까?
(안해도 된다. 법정지상권이성립되기 때문이다. 이미 법정지상권이 성립되는 건물을 매수 한 경우이다. 이 경우 관습법적법정지상권이 성립되었다. 단 ,토지 및 건물 소유자 사이에 건물을 철거한다는 특별한 약정이 없어야 한다. 라는 조건하에 성립된다
3. 을이 갑으로부터 갑소유 토지와 지상의 미등기건물을 매수하여 토지에 대해서만 소유권이전등기를 받은 후 토지에 을이
설정해 준 저당권이 실행 되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 법정지상권이 성립 (한다) (하지 않는다)
하지 않는다. 건물을 등기하지 않았기 때문에 법정지상권이 성립되지 않는다. 만약 을이 건물 또한 등기를 하였다면 법정지상권이 성립되나 이 경우는 탈세의 목적이 다분하므로 법원에서 인정을 해주지 않는다.
4. 갑소유 토지와 지상의 미등기건물에 대해서 토지에 갑이 설정해 준 저당권이 실행되어토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 법정지상권이 성립 (한다) (하지 않는다)
한다. 미등기 건물이라도 법정지상권은 성립이 된다. 3번의 경우와는 다르다. 법정지상권 성립요건에 충족한다.
1. 처음 저당권을 설정할 때부터 건물이 있어야 한다.
2. 저당권을 설정할 당시부터 토지 소유자와 건물 소유자가 같아야 한다.
3. 토지나 건물중 어느 하나에는 반드시 저당권이 설정되어 있어야 한다.
4. 경매,공매,증여,매매 등으로 인해 그 소유자가 달라져야한다.
4. 어떤 대지위에 단독주택에서 대지와 건물의 소유자가 이것을 담보로 은행에 대출을 받고 저당권을 설정하였다.
그 후 소유자가 건물을 헐고 그 위에 새로운 건물을 지어 새를 놓았으나 새로 지은 건물은 등기를 하지 않은 상태이다.
이 상태에서 은행에서 저당권에 의한 경매를 신청하였다. 미등기 건물은 경매가 진행될 수 없기에 대지만 경매로 나왔다.
소유자와 대지소유자가 일치 했다. 이 경우 이 건물은 법정지상권을 성립할 수 있을까?
법정지상권이 성립하지 않는다. 과거 판례에는 이 경우도 성립이 되었으나,최근의 계속된 판례들은 인정하지 않고 있습니다.
원래 법정지상권을 인정하게 된 입법취지, 경매절차에서의 이 사건 대지 매각 직후 바로 제3자에게 신 건물을 매각한 근저당권설정자의 기망적 의도, 공평의 견지 등에서 매각 당시의 신 건물 소유자에게 법정지상권의 성립을 인정하지 아니한 사례 2006년 사례가 있습니다. 2006가단56326(판결문)
5. 토지와 건물의 동일인의 소유자가 거주하다가 토지,건물을 매도하게 된다 근데 토지는 등기가 된 것이나 건물은 미등기건물로 등기가 안 된 상태에서 매수하게 되었고 그 후 토지만 저당잡혀 토지 저당권자로부터 토지만 임의 경매시 관습법적법정 지상권이 성립될까요?
성립되지 않는다...3번과 같은 케이스입니다.
6. 토지와 건물의 동일인의 소유자가 거주하다가 토지,건물 소유자가 사망하여 그 후손에 토지,건물이 상속되었습니다.토지는 등기가 된 것이나 건물은 무허가 건물로 등기가 안 된 상태에서 상속이 되었고 그후 토지만 저당 잡혀 토지 저당권자로 부터 토지만 임의 경매시 이때 관습법적법정 지상권이 성립될까요?
성립된다. 3,5번과 같은 케이스라고 생각할 수 있으나 민법에 의하여 상속법상 상속의 경우 제한을 받지 않습니다.
7. 토지와 건물 모두 갑의 소유이다 그중 토지에 관하여 양도담보권 실행으로 2001년 을과 병의 명의로 소유권이전등기가 경료 되었고 그후 갑의 건물은 시간이 지나 경매에 나오게 된다.이 경매물건을 C가 건물을 경락받아 소유권이전등기를 경료하자 을과병은 .C를 상대로 건물철거를 청구 한다, 이때 C는 법정 지상권을 가질 수 있을까?
법정지상권을 갖는다. 관습법적법정지상권의 설명중 첫째, 토지와 건물이 동일인의 소유로 되어 있어야 한다. 즉, 처분될 당시에 동일인의 소유이면 되며 처음부터 동일인의 소유일 필요는 없다. 라는 글을 잘못이해하면 안됩니다.
처분될 당시란 경매가 나온시점이 아닌 갑소유에서 토지가 을과병의 명의로 이전된 시점입니다. 이 시점에서 이미 갑은 법정지상권을 취득했습니다. 법정지상권은 승계가 되므로 C는 법정지상권을 갖습니다.
8.토지에 1번 저당권을 설정한 자가 건물을 축조하고 다시 2번 저당권을 설정한 후, 2번 저당권이 경매실행 된 경우 법정지상권이 성립될까?
안된다. 얼핏보면 2번근저당이 설정될 당시 건축물이 있고 2번근저당이 경매를 실행 했기 때문에 성립되어질 것 처럼 보이지만, 쉽게 말해 2번근저당은 후순위 이기 때문입니다.
1번근저당이 설정될 당시에 건물이 없는 상태 였기 때문에 요건에 위배됩니다
.
10. 토지의 공유자는 5사람이다 이중 한사람인
인정받지 못한다. 공유자가 있는 상황에서 독단으로 지은 경우 인정하지 않습니다. 동의를 받고 지었다 하더라도 “토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다." 라는 판례가 있습니다.
11. 토지의 공유자는 5사람이다 이중 한사람인
성립합니다.10번의 경우는 토지가 공유인 경우 법정지상권은 <토지에 저당> 인정하지 않습니다 인정하면 공유자의 지분권을 침해하기 때문입니다. 하지만 이경우는 인정 됩니다.건물의 대한 공유는 인정이 되기 때문입니다.
12. 대지소유자
없다. 법정 지상권의 요건에 해당하는 것이 없어서 그렇습니다. 단지 명의신탁과 증여로 달라진 것으로는 법정지상권을 인정해줄 이유가 없습니다.
명의신탁은 편법이어서 보호를 안해 주는데 그것을 법정지상권이 인정된다고 해서 보호를 해주면 안되겠죠?
13. 대지를 매수한
있습니다. 동일인 명의로 되어 있기 때문입니다.
14. 경매도사는 자기소유의 토지에 대하여 반사무장에게 저당권을 설정한 후 반사무장의 양해를 얻어 건물을 건축한 경우, 반사무장이 저당권을 실행하여 건물의 소유자가 송사무장으로 된다면 송사무장은 법정지상권을 주장 할 수 (있다) (없다).
없습니다. 법정지상권성립 요건을 살펴보시면 답 나옵니다.
15. 원빈 소유의 토지 위에 원빈과 지성이 건물을 공유하고 있고, 원빈이
있습니다. 건물에 대한 공유는 인정 된다고 했습니다...법정지상권성립 4가지 요건에 충족합니다...이해가 안가시면 법정지상권 성립요건을 다시 읽어보시기 바랍니다.
16. 토지와 건물을 소유하고 있는 톰이 케빈에게 토지만에 대해 저당권을 설정한 후 건물을 빌에게 매각하고 그 후 저당권에 기해 토지가 경매된 경우, 빌은 경락인에게 법정지상권을 주장할 수 (있다) (없다).
있습니다.
14,15,16번 문제는 법정지상권성립요건에 관한 기본적인 문제입니다. 이해가 안가신다면 성립요건 4가지 사항을 다시 한번 읽어보시기 바랍니다.
* 법정지상권성립요건 4가지와 관습법적법정지상권 은 꼭 머릿속에 외워 두시기 바랍니다.