가등기의 효력

 

가등기(假登記)

1.경매와 가등기

가등기의 경우 담보가등기는 순서와 관계없이 경매시 모두 말소되지만 순위보전을 위한 가등기인 경우 최선순위인 경우에는

말소되지 않는다.

다만, 그 가등기 이전에 선순위의 담보권 또는 가압류가 있어 그것이 말소되면 순위보전을 위한 가등기도 말소된다.

2.시효취득과 소유자명의등기에 대한 가등기와의 관계

취득시효에 의한 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다(대법원판례).

3.본등기 전의 가등기의 효력

(1)

부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기는 본등기를 하는 경우에 있어서의 순위를 보전하기 위한 효력만이 있는 것이므로, 가등기권리자는 가등기 후에 그 부동산에 대하여 적법한 권원에 의하여 소유권이전등기의 본등기를 한 제3자에 대하여는 그 가등기만으로써 소유권을 주장할 수 없다.

(2)

가등기는 부동산등기법 제6조2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법적 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다

(대법원판례).

-가등기의 효력-

[사례]

甲은 자신의 소유부동산에 대하여 乙과 매매계약을 체결하고, 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 乙에게 경료하여 주었다. 그후 甲은 위 부동산을 丙에게 처분하였고, 丙은 소유권이전등기를 마쳤다. 이때 乙은 자신의 가등기에 기해서 丙의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는가?

[사례의 해결]

1.문제점

乙이 가등기에 기하여 丙의 소유권등기를 말소청구하기 위해서는 가등기 자체에 실체법적인 효력이 인정되어야 한다.

2.판례의 견해

판례는 위의 예에서 乙의 가등기가 본등기의 요건을 구비하지 않으면, 제3취득자인 丙에게 대항할 수 없다고 한다. 즉 乙은 현재의 등기명의인이 아닌 (매도인인)甲에게 본등기청구를 하여야 하고, 그에 따라 본등기가 되면 丙의 등기는 부동산등기법 제55조 2호의 “사건이 등기할 것이 아닌”에 해당하게 되어 등기공무원이 같은 법 제175조 1항에 따라 직권으로 말소하여야 한다고 한다(대법원 전원합의체).

3.결 론

이상 대법원판례에 따르면, 가등기에 청구권보전의 효력을 인정하는 입법이 이루어지기 전에는 가등기의 실체법적 효력이 부인됨은 당연하다. 다만 여기서 주의할 것은 가등기의 순위보전의 효력은 본등기의 “순위”가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분(제3자로의 소유권이전등기)이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐임을 의미하며, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니라는 점이다. 따라서 본등기 전까지의 토지의 소유자는 丙이라고 볼 수 있고, 乙은 자신의 가등기에 기해서 丙의 소유권등기의 말소를 청구할 수 없다. 이해의 편의를 위해서 乙에게 소유권이전등기는 결국엔 가능하게 되지만, 멀리 돌아서 오는 느낌이 드는건 부동산등기법과 절차의 안정성확보 때문에 불가피하다고 할수 있겠다.