물상보증인의 변제자대위와 후순위저당권자대위의 충돌

물상보증인의 대위변제자와 후순위저당권자대위의 충돌

 

채무자 乙의 채권자 甲에 대한 금 3억 원의 대여금채무를 담보하기 위하여 乙 소유의 A 부동산과 물상보증인 丙 소유의 B 부동산에 관하여 각 채권최고액 4억 원, 근저당권자 甲으로 된 공동근저당권이 설정되었는데, 그 후 A 부동산에 관하여 乙의 다른 채권자 丁에 대한 금 1억 5천만 원의 대여금채무를 담보하기 위하여 채권최고액 2억 원, 근저당권자 丁으로 된 후순위근저당권이, B 부동산에 관하여 丙의 채권자 戊에 대한 금 1억 5천만 원의 대여금채무를 담보하기 위하여 채권최고액 2억 원, 근저당권자 戊로 된 후순위근저당권이 각 설정되었다. 그 후 乙이 甲에 대한 채무를 변제하지 못하자 甲은 우선 丙 소유의 B 부동산에 대하여 근저당권에 기하여 경매를 신청하여, 그 경락대금 4억 원 전액은 甲이 받아갔고(원금 및 이자, 지연손해금) 戊(원금 및 이자, 지연손해금 포함 2억 원의 채권)는 전혀 변제를 받지 못하였다. 이로써 甲의 채권이 전부 변제된 경우, 乙 소유의 A 부동산(현재 시가 4억 원)에 관하여 설정된 甲을 근저당권자로 하는 근저당권의 운명은?

 

(1) 물상보증인의 변제자대위와 후순위저당권자대위의 충돌

1) 문제점

① 물상보증인 병의 대위변제자

물상보증인 병은 근저당권의 실행으로 인하여 목적물인 B 부동산(4억 원)의 소유권을 잃었으므로, 채무자 을에 대하여 금 4억 원의 구상금채권을 갖는다(민법 제370조, 제341조, 제441조).

그리고 병은 결국 을의 갑에 대한 채무를 대신 변제한 셈이 되고, 물상보증인으로서 변제할 정당한 이익이 있다고 보아야 하기 때문에 채권자 갑의 권리를 당연히 대위취득한다(민법 제481조).

따라서 갑의 을에 대한 금 4억 원의 대여원리금채권 및 이를 담보하기 위한 A 부동산에 관한 근저당권은 병에게 이전될 것으로 보인다(법정대위).

 

② B 부동산에 관한 후순위저당권자 무의 후순위저당권자대위

이 경우에 민법 제368조가 적용된다고 할 경우, A 부동산과 B 부동산의 경매대가를 동시에 배당하면 무는 B 부동산에 관한 경매대가에서 2억 원을 배당받을 수 있었는데 B 부동산의 경매대가가 먼저 배당되는 바람에 무는 이로부터 전혀 배당을 받지 못하게 되었다. 따라서 동시배당되었더라면 선순위저당권자 갑이 A 부동산의 경매대가에서 배당받았을 2억 원의 한도에서 갑의 A 부동산에 관한 근저당권은 무에게 이전될 것으로 보인다(민법 제368조 제2항 2문).

 

2) 검토

① 변제자(물상보증인 또는 제3취득자)의 이익을 우선하는 견해(判例)

물상보증인 병이 갑의 을에 대한 금 4억 원의 채권 및 이를 담보하기 위한 채무자 소유 A 부동산에 관한 갑의 근저당권을 대위 취득. 그리고 뒤에서 보듯이 다시 무가 그에 대하여 물상대위. 따라서 나중에 A 부동산이 경매되면 무가 2억, 병이 2억 배당받음. 정은 한 푼도 배당을 받지 못하게 됨. 결국 물상보증인은 자기가 공동담보로 제공한 부동산의 가치 전부를 다시 담보로 활용할 수 있게 됨.

② 채무자 소유 부동산에 관한 후순위저당권자의 이익을 우선하는 견해

무가 2억 원의 한도에서 채무자 소유 A 부동산에 관한 갑의 근저당권을 대위 취득. 나중에 A 부동산이 경매되면 무가 2억, 정이 2억 배당받음.

 

(2) B 부동산에 관한 후순위저당권자 戊의 물상대위

1) 문제점

B 부동산에 관한 무의 후순위저당권은 매각대금의 완납으로 소멸하였다. 이 경우 무는 어떠한 권리 구제 수단을 갖는가?

 

2) 判例

“자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다”(대판 1994.5.10, 93다25417).

 

3) 사안의 경우

물상보증인 병은 B 부동산의 소유권을 잃은 대신 그에 갈음하여 갑의 을에 대한 채권 및 이를 담보하기 위한 A 부동산에 관한 갑의 근저당권을 대위취득하였다. 따라서 B 부동산에 관한 후순위근저당권자인 무는 병이 B 부동산의 소유권에 갈음하여 취득한 위 각 권리에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합한다.