지상권/ 가압류/ 근저당

지상권/ 가압류/ 근저당

 

 

갑구에서 표기된 가압류와 을구에 표기된 압류는 무슨차이

 

처분이나 가압류는 소유권을 함부로 행사하지 못하게 제한하는 효과가 있기 때문에

가처분이나 가압류에 관한 등기도 역시 갑구에 기재되고

을구는 담보권에 관한 등기가 행해지는 곳으로, 근저당권이나 저당권, 전세권 등에 관한 등기의

내용(담보권자, 채무자, 채권최고액 등)이 기재됩니다.

 

토지 또는 건물이 공유물인 경우 법정지상권

토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우에, 

그 건물을 철거한다는 특약이 없으면, 

건물 소유자가 토지를 계속 사용할 수 있도록 하는 것이 당사자의 의사라고 보아 건물소유자에게 해당 토지를

사용할 수 있는 권리를 인정해 주는바, 이를 관습법상 법정지상권이라 한다. 

그리고 만일 매매가 아니라 저당권(근저당권도 동일) 실행으로 각각의 소유자가 달라지면 민법 제366조의

법정 지상권이 성립 되어 비슷한 법리가 적용된다. 

이번 시간에는 관습법상 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권의 법리와 관련하여 특히 토지 또는 건물이

공유물인 경우를 정리해 본다.

 

 

관습법상 법정지상권의 성립요건

 

관습법상 법정지상권의 성립요건을 간단히 요약하면, 

① 토지와 그 지상의 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, 

② 토지와 건물의 소유권이 그후 법률상 규정된 것이 아닌 원인으로 달라져야 할 것, 

③ 토지와 건물의 소유권이 다른 사람에게 귀속될 때 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 할 것이다.

 

여기서 ②번 요건인, 토지와 건물의 소유권이 법률상 규정된 것이 아닌 원인으로 각각 소유권이 달라져야 할 것에서

 ‘법률상 규정된 것’의 대표적인 예가 민법 366조의 저당권실행 경매로 인한 법정지상권이다. 

따라서, 저당권실행 경매로 인해 토지와 건물의 소유권이 달라지면 민법 366조의 법정지상권이 성립되는지

여부가 문제되고, 관습법상 법정지상권은 그 밖의 다른 사유일 때 성립한다.

 

관습법상 법정지상권이 성립될 수 있는 대표적인 사유는, 토지와 건물이 매매, 대물변제, 증여, 공유물 분할, 

강제경매(저당권실행이 아닌 압류로 인한 경매), 국세징수법에 의한 공매 등으로 각각 소유권이 달라지는 경우이다.

 

 

민법 제366조의 저당권 실행으로 인한 법정지상권의 성립요건

 

토지와 건물이 동일인의 소유였다가 어느 부동산이든 매도되어 토지와 부동산의 소유자가 달라지게 되는 경우가

관습법상의 법정 지상권이 성립되는 대표적인 경우인데, 여기서 매도가 아니라 저당권에 기한 경매가 진행 되어

소유자가 달라지게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 적용되어, 

건물 소유자가 해당 토지를 점유할 권리를 인정받게 된다.

 

민법 제366조의 법정지상권의 성립요건을 간단히 요약하면, 

① 토지 또는 건물 위에 저당권을 설정할 때, 토지와 건물의 소유자가 동일할 것, 

② 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것, 

③ 임의경매(저당권실행으로 인한 경매)로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라질 것이다.

 

관습법상 법정지상권과 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건은 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 원인이

크게 매매냐, 임의경매냐로 구별될 뿐 기본 원리는 유사하다는 것을 알 수 있으며, 성립시 그 효과 역시 비슷하다.

 

토지 또는 건물이 공유물이면서 일부 지분권자가 토지와 건물 모두에 소유권이 있는 경우 관습법상 법정지상권,

 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부

 

토지 또는 건물이 공유물이면서 일부 지분권자가 토지와 건물 모두에 소유권이 있는 경우, 그후 토지 또는 건물이

매매 등으로 소유자가 달라졌을 때 법정지상권이 성립하는지 여부는 매매 등 당시에 토지와 건물의 소유자가 같아야

한다는 요건이 충족되는지 여부가 쟁점이 될 것인데, 각각의 경우 법정지상권을 인정해주는 것이 누구에게 부당하거나

불측의 손해를 입히는 것이 아니지를 기준으로 판단하면 될 것이다.

 

 

① 토지 소유자가 1명이고, 건물은 토지 소유자 1명을 포함하여 여러명이 공유하고 있는 경우

 

예를 들어, 토지 소유자는 A이고, 

건물 소유자는 A, B, C가 각 지분 1/3씩 공유하고 있는 경우, 

즉 토지를 단독으로 소유하고 있는자가 건물을 공유로 소유하고 있는 경우를 생각해 볼 수 있다. 

이때 토지 소유자 A가 그 토지를 D에게 매도했을때,

D가 건물 소유자들을 상대로 토지인도 및 건물 철거 소송을 제기할 수 있는지, 

아니면 건물 소유자들에게 관습법상 법정지상권이 성립하는지와 관련하여,

 

결론부터 말하면, 

이 경우 토지 매도 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일해야 한다는 요건이 충족된다고 보아, 

건물 소유자 A, B, C는 토지의 새로운 소유자에게도 관습법상의 법정지상권을 주장하여 토지를 계속 점유

사용할 수 있다.

 

토지를 단독으로 소유하고 있던 A는 자기 토지 위에 건물이 있을 때, 

이미 자기 뿐만 아니라 건물의 다른 공유자들을 위해서도 해당 토지의 이용을 인정하고 있었던 것이고, 

해당 토지의 새로운 소유자 역시 그러한 관습법상 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었기에 부당함이 없고 누가

특별히 손해를 입지 않는다는 것이 주된 논거이다. 

위 사례는 관습법상 법정지상권 사례이나, 법정지상권의 경우도 동일하다

(대법원 76다388 판결, 대법원 2010다67159 판결, 대법원 2022.7.21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결).

 

 

② 건물 소유자가 1명이고, 토지는 건물 소유자 1명을 포함하여 여러명이 공유하고 있는 경우

 

위 사례와 반대의 경우, 예를들어 A, B, C가 토지를 각 지분 1/3씩 공유하고 있었는데,

A가 B의 동의를 얻어 과반수 지분을 확보하여 토지의 관리행위로서 건물을 신축하기로 결정하였고

(이때 C는 동의하지 않음), A가 위 건물의 소유자가 된 경우를 생각해 볼 수 있다.

 

참고로, 부동산이 공유물인 경우, 공유물 전부의 처분 또는 변경을 하기 위해서는 공유자 전원의 동의가 필요하지만, 

관리행위는 지분의 과반수로서 결정할 수 있다.

 

결론부터 말하면, 

이 경우는 그후 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되면, 건물의 소유자는 토지 소유자를 상대로 관습법상의 법정

지상권을 주장할 수 없다.

 

A는 토지 위에 건물을 신축할 때 토지공유자 중의 한명인 C의 동의를 얻지 않았는데, 

그럼에도 불구하고 C에 대해서도 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 

이는 토지 공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대해서까지 지상권설정의 처분행위를

허용하는 셈이 되어 부당하다는 것이 주된 논거이다. 

위 사례 역시 관습법상 법정지상권 사례이나, 법정지상권의 경우도 동일하다

(대법원 92다55756 판결, 대법원 2011다73038 판결 등).

 

 

'제소전 화해' 성립 안되면 임대차계약 파기될까

 

"최근 건물을 산 초보 건물주입니다. 

신축 건물을 매입해 대부분 신규 세입자와 계약을 맺어야 합니다. 

문제는 임대차 계약을 할 때 제소전 화해 신청도 함께 진행하고 싶은데 제소전 화해가 성립되지 않는 경우도

있다고 하더라고요. 

만약 제소전 화해가 불성립되면 세입자와 맺었던 임대차계약도 무효가 되나요?"

 

소송을 제기하기 전 화해를 한다는 뜻의 '제소전 화해' 신청을 두고 초보 건물주들의 한숨이 깊어지고 있습니다.

 

경험이 적은 초보 건물주는 임대차계약부터 제소전 화해 신청까지 일련의 절차를 진행하는 게 쉽지 않습니다. 

제소전 화해 신청이 성립되지 않는 경우도 있어 어렵게 맺은 임대차계약이 파기되진 않을까 우려하기도 합니다.

 

먼저 제소전 화해가 성립되지 않는 경우를 알아봐야겠습니다.

 

제소전 화해는 당사자 간 합의가 중요합니다. 

서로 납득할 수 있어야한단 얘기입니다. 

세입자가 제소전 화해 신청 자체에 동의하지 않거나 건물주가 제시한 조항에 세입자가 도저히 동의하지 않는다면

당연히 제소전 화해는 성립될 수 없습니다.

 

제소전 화해 조건에 세입자가 동의했지만 절차상 성립되지 않은 경우엔 법원의 도움을 받을 수 있습니다. 

법원에선 제소전 화해가 성립되지 않은 이유를 명시해주기 때문에 이를 보완하면 언제든 재신청이 가능합니다.

 

다만 초보 건물주는 제소전 화해 불성립을 미리 걱정할 필요는 없습니다. 

실무에선 불성립이 되는 경우가 거의 없어서입니다.

 

제소전 화해는 기본적으로 서로 간 동의하에 진행되는 절차입니다. 

처음부터 세입자가 신청 자체를 거부한다면 모를까 법원에 신청 절차를 진행하는 것 자체가 대부분 사항에 세입자가

동의했다는 것을 의미합니다.

 

화해 조항에 문제가 생겨 불성립되는 경우도 거의 없다고 봐야 합니다.

변호인 없이 스스로 진행하는 제소전 화해 신청에서는 종종 발생하는 문제이긴 하지만, 대부분 건물주와 세입자가

변호사를 선임하여 진행하기 때문에 법률에 어긋난 조항은 넣지 않는 게 일반적입니다.

 

또 제소전 화해가 불성립된다고 하더라도 건물주와 세입자 간 임대차계약을 계속 유지할 의지만 있다면 임대차계약은

그대로 유지됩니다.

 

 

하자담보

 

갑작스런 폭우로 침수 피해를 입은 곳이 많다. 

특히 지대가 낮거나 저층의 경우에는 그 피해가 더욱 심각하다. 

보통 폭우로 인한 피해는 자연재해로 인한 것이라서, 누군가에게 책임을 묻는 것이 어렵다. 

다만, 원래 건물에 하자가 존재해 침수 피해가 발생하거나 확대된 경우라면 일정 부분 매도인 등에게 책임을

물을 여지도 있다.

 

매매 계약에서 매매 대상에 하자가 존재하면 매수인은 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 있다. 

이때 매수인은 하자로 인한 손해를 배상하라고 매도인에게 청구할 수 있다. 

하자가 심각한 경우에는 매매계약을 해제하는 것도 가능하다.

 

다만 매수인이 매매계약 당시부터 하자가 있는 것을 알았거나 과실로 인해 알지 못한 경우에는 매도인에게

하자담보책임을 물을 수 없다. 

매매계약을 체결할 때 반드시 하자 여부를 꼼꼼히 살펴보고, 

만약 하자가 존재하면 매매계약을 하지 않거나 매매대금을 다시 협의하는 절차가 필요한 이유다.

 

하자담보책임은 아무 때나 물을 수 있는 것도 아니다. 

매수인은 하자가 존재한다는 사실을 안 날로부터 6개월 내에 청구해야 매도인에게 하자담보책임을 물을 수가 있다. 

이때 반드시 위 기간 내에 소송을 제기해야 하는 것은 아니고 문자메시지나 내용증명 등을 통해 위 기간 내에 손해

배상청구 등을 했다는 사실만 증빙할 수 있으면 된다. 

간혹 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없도록 하거나 매도인에게 하자

담보책임을 물을 수 있는 기간을 단축하는 경우가 있는데 이런 특약사항도 유효하므로 매수인 입장에서는 유의

해야 한다.

 

일반적인 매매계약과 달리 아파트나 상가를 분양받는 경우에는 시행자나 시공사에 대해 하자담보책임을 물어야 한다.

이때 하자담보책임을 물을 수 있는 기간은 하자의 종류에 따라 달라지고, 최소 2년에서 최대 10년까지 가능하다. 

통상적으로 아파트 입주자대표회의나 상가 관리단을 통해 소송으로 시행사나 시공사에 대해 하자담보책임을 묻는다. 

전용부분의 경우에는 수분양자 개개인이 시행사나 시공사를 상대로 손해배상청구소송을 하는 것이 가능하지만, 

수분양자 전원의 공유로 되어 있는 공용부분의 경우에는 집합건물법에 따라 입주자대표회의나 관리단의 결의가 반드시

필요하다.

 

그렇다면, 원래부터 하자가 존재했다는 점은 어떻게 밝혀야 할까? 

보통 하자의 존재와 그에 따른 손해배상액은 전문 감정인의 감정평가에 의해 정해진다. 

다만, 하자를 그대로 방치하면 계속해서 손해가 늘어나는 경우라면, 사진이나 동영상 등 여러 가지 자료를 남긴 후 보수

하고 그 보수에 소요된 비용을 매도인에게 청구할 수 있다. 

이때 법원의 증거보전절차를 통해 객관적인 증거 자료를 남겨 두면 더욱 좋다.

 

 

근저당권과 배당

 

근저당권을 설정한 후에 채권최고액의 범위 내에서 채무를 변경하는 경우가 있고, 

채권최고액 자체를 변경하는 경우가 있다. 

관련하여 후순위 저당권자 등 이해관계인의 동의를 받아야 하는지 여부 및 부동산경매절차에서 선순위로 우선

배당받을 수 있는 범위 등을 정리해 보겠다.

 

근저당권 설정후 채무를 추가하거나 변경시에는 후순위 저당권자 등 이해관계인의 동의 불필요

 

근저당권은 계속적 거래관계로부터 발생하는 또는 장래 발생할지 모르는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에

일정한 한도, 

즉 채권최고액까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 저당권을 말한다. 

즉 근저당권이란 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권을 말한다. 

요즘 부동산을 담보로 대출받을 때는 전통적인 의미에서의 저당권 보다는 근저당권이 대부분 실무에서 활용되고 있다.

 

여기서 채권최고액이란 근저당권자가 목적물로부터 우선변제받을 수 있는 한도액을 말한다. 

구체적으로 예를들면, 

채무자가 돈을 안 갚아서 근저당권자가 담보된 부동산을 경매시켰을 때 근저당권자가 해당 부동산의 낙찰대금에서

우선적으로 배당받을 수 있는 한도를 말하는 것이다. 

채권최고액은 부동산등기로 공시되며 통상적으로 원금의 120%에 해당하는 금액으로 정한다.

 

근저당권이란 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권을 말하므로, 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다.

 

후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 후순위저당권자 등 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없고, 변경등기를 할 필요도 없으며, 채권최고액의 범위내라면 변경된 채무까지도 이미 설정되어 있던 선순위 근저당권에 의하여 담보된다. 

즉, 부동산경매절차에서 선순위 근저당권자는 채권최고액의 범위에서 후순위권자에 우선하여 배당받을 수 있다

(대법원 2021다255648 판결).

 

근저당권의 채권최고액을 변경하고자 하는 경우에는 후순위 저당권자 등 이해관계인의 동의를 받아서 변경등기까지 완료해야 선순위로 우선 배당 가능

 

위 내용과 구별해야 할 것이 있다. 

위와 같이 채권최고액의 범위 안에서 채무의 범위를 변경하는 것이 아니라, 부동산등기부에 기재되어 있던 채권최고액

자체를 변경하고자 할 때는 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받은후, 

채권최고액에 대한 변경등기까지 완료해야 이들에게 그 효력을 주장할 수 있다.

 

구체적으로, 근저당권을 설정하고 후순위저당권자가 생겼는데, 

그후 채권최고액을 증액하고자 하는 경우 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 

이들의 동의를 받았다면 기존의 채권최고액은 말소되고 증액하여 합산된 채권최고액만 등기부에 기재되는 방식으로, 

기존 근저당권 등기의 순위와 똑같은 순위의 부기등기로 변경등기가 된다

(부동산등기법 52조 5호, 부동산등기규칙 112조 1항).

 

예를들어, 기존 근저당권의 등기 순위가 1순위로 등기부에 나왔고, 후순위 저당권자는 2순위로 등기부에 나왔는데, 

그후 근저당권 채권최고액 증액시 후순위권자의 동의를 받았서 변경등기까지 했다면, 

변경등기는 1-1 순위로 등기부에 명시되고, 2순위권자에 우선하여 배당받을 수 있다.

 

이렇게 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받고 등기까지 완료해야만 부동산경매절차에서 선순위 근저당권자가 증액된 채권최고액까지 선순위로 배당을 받을 수 있는데, 

현실적으로는 이들이 이에 동의하는 경우는 거의 없을 것이다.

 

참고로, 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받지 못해도, 

채권최고액을 증액하여 근저당권을 추가로 등기하는 것 자체는 가능하다. 

그러나, 이렇게 할 경우 기존의 채권최고액이 말소되지 않고, 

채권최고액을 증액한 근저당권등기는 별도 순위의 근저당권이 되며, 

증액된 부분 만큼은 등기날짜를 기준으로 이보다 이미 앞서 설정되어 있던 저당권자 보다 후순위가 된다

(부동산등기규칙 112조 1항 단서).

 

예를들어, 기존 근저당권의 등기 순위가 1순위로 등기부에 기재되어 있고, 후순위 저당권자는 2순위로 등기부에

기재되어 있다면, 그후 1순위 근저당권자가 2순위 저당권자의 동의를 받지 못한채 채권최고액을 증액하여 설정한

근저당권등기는 등기부에 3순위로 기재되고, 추가로 증액된 부분만큼은 2순위 근저당권자 보다 나중에 배당받게 된다.