양도/ 매도/ 가등기 담보(擔保)

양도/ 매도/ 가등기 담보(擔保)

 

 

 

양도담보(讓渡擔保)

 

 

채권을 담보하기 위하여 채무자나 제3자(물상보증인 포함)가 목적물의 소유권을 채권자에게 이전하고,

채무자가 채무를 변제하지 않으면 채권자가 소유권을 취득하거나 목적물로부터 우선변제를 받지만,

채무자가 채무를 이행하면 목적물을 다시 원래의 소유자에게 반환하는 제도이다.

민법이 규정하는 담보제도가 아니라 하여 ‘비전형담보’나 ‘변칙담보’라고도 한다.

 

 

양도담보는 담보제공자가 필요한 자금을 얻는 방법에 따라 매매의 형식을 이용하는 ‘매도담보’와 소비대차의 형식을

이용하는 ‘좁은 의미의 양도담보’로 나뉜다.

‘좁은 의미의 양도담보’는 다시 채권자에게 청산의무가 있고 없음에 따라 ‘약한 의미의 양도담보’와 ‘유담보형 양도담보’로

구별한다.

 

 

양도담보는 채무자 등이 경제적 곤궁으로 목적물의 소유권을 채권자에게 넘기고 금융을 얻는 담보형태이므로, 자칫 채권자가

채무자의 경제적 곤궁을 이용하여 담보로부터 폭리를 얻는 수단으로 쓰일 우려가 있다.

따라서 과거에는 양도담보를 허용하지 말아야 한다는 논의가 제기되기도 하였지만, 강한 ‘담보력’으로 실거래에서 계속 이용

되고 있다.

 

 

따라서 양도담보의 유효성을 뒷받침하는 여러 이론이 주장되었다.

이 중 판례가 따르고 있는 ‘신탁적 소유권이전설’은 채권자(담보권자)가 소유권을 취득하지만 이 소유권은 담보의 목적에만

행사 한다는 신탁계약의 구속을 받는다고 한다.

이 밖에 채권자가 진정한 의미의 소유권을 취득하는 것이 아니라 양도담보권이라는 제한물권을 취득한다는 ‘담보권설’도 있다. 「가등기담보 등에 관한 법률」의 제정으로 양도담보를 ‘담보권’으로 구성하는 논거에 좀 더 힘이 실렸다.

즉 ‘가등기담보’란 소비대차에 기한 채권을 담보할 목적으로 채무자 등의 부동산을 양도하는 ‘대물변제의 예약’이나 ‘매매의 예약’을 하고, 채권자가 채무불이행 상황이 생기면 행사할 소유권이전등기청구권의 가등기를 채권자 앞으로 해두는 제도이다.

 

 

매도담보(賣渡擔保)

 

 

융자를 받고자 하는 자가 일정한 물건을 융자자에게 매도하고,

그 대금으로 융자를 받아 일정한 기간내에 원금 및 이자에 상당한 금액으로 이 물건을 다시 산다는 방식을 취한다.

 

 

구체적으로는 환매(還買)나 재매매예약의 방식을 택한다. 예컨대 을이 융자를 얻고자하여 자기소유의 가옥을 융자를 주는

갑에게 담보조로 매각하고 갑은 매매대금을 주는 형식으로 자금을 대여하며,

약정 기간 내에 을이 다시 환매하거나 재매매계약을 하기로 하는 경우이다.

이것이 갖는 양도담보제도와의 차이점은 신용수수가 소비대차가 아니라 매매대금지급의 형식으로 이루어진다는 점에서 적어도

외관상으로는 별도의 채권·채무관계가 남지 않는다는 데 있다.

 

 

따라서 위와 같은 매도담보는 채권자가 채무자에게 채무의 이행을 청구할 근거가 없으며 목적물이 멸실된 경우 채권자는 손실을

입게 된다.

이 경우도 채권담보의 기능을 하므로 민법 제607·608조의 적용을 받게된다.

그러나 가등기와 제소 전 화해에 의한 공증문서로서 경제적 강자의 폭리가 행해져 왔었다.

이에 '가등기담보 등에 관한 법률' 등이 제정·공포되면서 모두 이 법률에 의해 규제를 받게 되었다.

따라서 매도담보의 형식에 의했다고 하더라도 청산금을 지급하지 않는 한 갑은 가옥의 소유권을 취득하지 못한다

 

 

가등기담보

 

 

「가등기담보 등에 관한 법률」은 소비대차나 준소비대차에 한해서만 적용하지만,

양도담보도 이 법의 적용논리에 영향을 받지 않는다고 할 수 없다.

물론 동산양도담보도 「가등기담보 등에 관한 법률」의 적용을 받지 못하지만 유효성에 관한 법적 논의는 부동산양도담보와

다르지 않다.

 

 

양도담보는 채권자와 채무자가 양도담보설정계약을 체결하여 성립한다.

양도담보의 공시방법은 동산인 경우 인도로 하고, 부동산인 경우 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하면서 부동산

실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조에 따라 채무를 담보한다는 서면을 등기관에게 제출하여야 한다.

 

 

가등기담보라 함은 소비대차에 기한 채권을 담보할 목적으로 채무자 등의 부동산을 양도하는 '대물변제의 예약'이나

'매매의 예약'을 하고, 채권자가 채무불이행 상황이 생기면 행사할 소유권이전등기청구권등의 가등기를 채권자 앞으로 해

두는 제도이다.

 

 

금전채무를 담보하기 위하여 채권자와 채무자 사이에 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약을

체결하고 채무자의 채무불이행이 있는 경우에는 채권자가 그 목적물의 소유권 기타의 권리를 취득함으로써 채권의 만족을 얻을

것을 꾀하고, 동시에 정지조건부 소유권이전 또는 소유권이전 청구권보존의 가등기를 행하는 담보형식이다.

 

 

가등기담보는 흔히 채무액에 비하여 훨씬 고가의 부동산의 소유권을 상실하게 되는 경우가 많아서 채권자에게는 폭리가 되고

채무자에게는 손실을 줄 염려가 있다.

이와 같은 채권자의 횡포를 방지하고 채무자를 보호하기 위하여 제정된 것이 '가등기담보 등에 관한 법률

'(1983.12.30. 법률 3681호로 제정되고 2008.3.21전면개정됨)이다.

 

 

가등기 담보는 권리가 당장 이전되지 않으나 양도담보는 일단 권리를 이전해 놓고 변제기에 변제가 있으면 그 권리를 복귀시키는 점에서 차이가 있다.

가등기담보의 내용은 예약완결시에 권리자가 목적부동산의 소유권을 취득하는 권능을 가지게 되며, 이에 기인하여 그 부동산을

적정하게 평가된 가액으로 확정적으로 자기의 소유로 귀속시킴으로써 그 평가액에서 자기채권의 변제를 받게 된다는 데 있다.

가등기담보에는 대물변제예약과 가등기를 하는 경우, 매매의 예약과 가등기를 하는 경우(부동산등기특별조치법에서 금지함) 등이 있다.

 

 

가등기담보 등에 관한 법률

 

 

전문 18조와 부칙으로 구성된 이 법률은 1983년 12월 30일 공포되어 1984년 1월 1일부터 시행되었다.

차용물(借用物)의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이

차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에, 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권

이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

가등기담보계약의 법률관계를 명확히 하여 채무자에게 충분한 법적 보호를 해주고 후순위권리자(後順位權利者) 등 이해관계인과

의 법률관계를 합리적으로 조정하는 동시에 탈법의 수단으로 악용되고 있는 제소전 화해의 효력에 일정한 제한을 가하여 영세서민을 보호하고자 제정했다.

 

 

이 법에서 말하는 '담보가등기'(擔保假登記)란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말하며,

'후순위권리자'란 담보가등기 후에 등기된 저당권자·전세권자 및 담보가등기권리자를 말한다.

또한 '채무자등'이라 함은 채무자는 물론,

담보가등기목적 부동산의 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제삼자를 일컫는다.

 

 

주요 내용은 채권자가 담보권을 실행하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권 변제기 후에 청산금의 평가액을

채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2개월이 경과해야 한다(제3조).

청산금은 실행통지 당시의 목적부동산을 가액에서 그 시점의 피담보채권을 공제한 차액이다.

채권자는 자기가 통지한 청산금의 액수에 구속되도록 한다.

청산금의 지급의무와 가등기에 기한 본등기 이행 및 목적물 인도 의무를 동시이행관계로 지정하고 이에 반하는 특약은 무효로 한다(제4조).

 

 

채권자는 채무자에게 담보권실행의 통지가 도달한 후 지체 없이 후순위권리자에게 그 사실및 내용 등을 통지하도록 하고 청산기간의 경과 전에 또는 통지 절차 없이 한 청산금의 지급, 청산금 채권의 양도, 기타 처분은 후순위권리자에게 대항하지 못한다(제5조). 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 담보권을 실행하여 소유권을 취득하거나 경매를 청구하여 그 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있도록 함으로써 귀속청산형과 처분청산형을 모두 인정한다.

 

 

채무자등은 청산금채무변제시까지 채무액(이자와 손해금 포함)을 채권자에게 지급하고 소유권이전등기말소청구를 할 수 있다. 다만 채무 변제기 경과 후 10년이 지나거나 선의의 제3자가 그 소유권을 취득한 경우에는 예외로 한다(제10조). 소유권이전에 관한 가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매개시 결정이 있는 경우 법원은 가등기권리자에게 그 내용 등을 신고하도록 최고했다(제16조). 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 등의 적용에 관하여 담보가등기는 저당권에 관한 규정을 적용하거나 저당권으로 간주한다(제17조).