주택 임대차 계약체결 후 잔금지급 사이에 이루어진 압류

주택 임대차 계약체결 후 잔금지급 사이에 이루어진 압류,

중개업자가 확인해야하는지

 

중개의뢰인을 위하여 부동산중개업자가 해야하는 거래대상 부동산에 대한 확인설명의무가 계약체결 이후에도 지속되는지에 관해

실무상 논란이 계속되다가, 2007. 2. 8. 대법원 2005다55008 판결이 선고되면서 적어도 이론적인 논란은 일단락되었다.

이 대법원 판결 선고 이전까지는 하급심판결의 결론이 서로 엇갈리는 것은 물론, 결론에 접근하기 위한 이론적인 구성 역시 제대로 정립되지 못하고 있었다.

 

위 판결은, “--구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정

되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 “중개행위”에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼

때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준

으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에

따라 판단하여야 한다.

 

따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다--“고 하여, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속되는지 여부를 일률적으로 판단하지 않고, 구체적인 계약마다 개별적으로 판단해야하는 것으로 결론짓고 있다.

 

그 이후 이 판결에 터잡은 많은 하급심판결이 선고되고 있는데, 최근에 선고된 아래 판결 역시 임대차계약을 체결하고 계약금을 지급한 이후 보증금잔금을 지급하기 사이에 해당 임대차목적물에 대해 조세당국이 압류조치를 하고 급기야 해당 압류에 기한 공매절차를 거쳐 타인에게 매각처분되는 과정에서 세입자가 상당한 보증금을 손해보게 된 사안이다.

손해를 입게 된 세입자가 중개업자와 중개협회를 상대로 손해배상을 청구했는데, 1심에서는 원고청구가 기각되었다가 2심에서 중개업자의 잘못이 인정된다는 취지로 1심과 다른 판단이 내려졌다.

이 판결에서는, 계약체결 이후 잔금지급 사이에 이루어진 압류를 중개업자가 확인설명해 줄 의무가 있는지 여부 뿐 아니라,

1심에서 중개업자와 중개협회를 공동피고로 하여 모두 패소판결받은 후 중개협회에 대해서만 항소하였을 뿐 중개업자에 대해서는

항소하지 않아 패소판결이 확정된 경우에도 중개협회에 대해 보상금지급청구하는 것이 법적으로 문제없는지가 판결의 기판력문제로 함께 논의된 점에 특징이 있다.

 

★ 부산고등법원 2014. 3. 25.선고 2013나3750 손해배상(기)

 

1. 인정사실

 

가. 원고는 2012. 3. 8. 공인중개사인 피고 임00의 중개로, 정00으로부터 그 소유인 부산 사하구 00동 529-3 0000아파트 304호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 다음과 같이 임차하는 내용의 부동산 임대차계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.

(1) 임차보증금 1억 3,500만 원 (계약금 1,000만 원은 계약 당일에, 잔금 1억 2,500만 원은 2012. 5. 31.에 각 지급)

(2) 임대차존속기간 : 2012. 5. 31.부터 2014. 5. 30.까지

(3) 특약사항

① 이사날짜는 상호 조정하기로 한다.

② 계약금 중 900만 원은 계좌이체하기로 하며 그 때부터 효력 발생한다.

③ 임차인이 요구시 임대인은 전세권 설정해 주기로 한다.

④ (종전 임차인의) 전세권 설정은 잔금과 동시에 해제하기로 한다.

 

 

나. 이 사건 계약 체결시 이 사건 아파트에는 전 임차인인 박00 명의의 전세권설정등기 이외에는 가압류나 제한물권이 없었으므로, 피고 임00는 당시 원고에게 중개대상물 확인․설명서를 작성․교부하면서 ‘권리관계’란에 아무런 기재를 하지 않았다.

 

다. 원고는 이 사건 계약에 따라 계약 당일 정00에게 계약금 중 100만 원을, 2012. 3. 14. 900만 원을 각 지급하였고, 2012. 6. 8. 잔금 1억 2,500만 원을 지급한 다음 2012. 6. 10.경 이 사건 아파트에 입주하였다.

 

라. 그런데 이 사건 계약 체결 이후 임대차보증금 잔금 지급 이전인 2012. 4. 10. 정00의 세금(부가가치세) 체납을 이유로 부산진

세무서에서 이 사건 아파트를 압류하였고,

이로 인하여 결국 이 사건 아파트에 관하여 공매절차가 진행되어 2012. 11. 14. 양00 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

 

마. 한편, 피고는 이 사건 계약 체결 이전부터 제1심 공동피고 임00와 사이에, 임00가 부동산중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상한다는 내용의 공제계약을 체결하고 있었는데, 2012. 7. 5. 새로이 공제계약(공제금액 : 1억 원, 공제기간 : 2012. 7. 12.~2013. 7. 11.)을 체결하였다.

 

바. 원고는 2012. 12. 12. 이 사건 아파트에 관한 공매절차에서 작성된 배분계산서에 따라 1,454,280원만을 배당받았다.

 

 

2. 임00의 중개행위에 있어서의 주의의무 위반 여부에 대한 판단

 

가. 원고의 주장

 

공인중개사인 제1심 공동피고 임00는, 공인중개사법 제25조 제1항 제1호에 의하여 원고와 정창곤 사이의 이 사건 계약을 중개함에 있어 이 사건 아파트의 권리관계에 관하여 성실․정확하게 확인․설명하여야 할 의무가 있는데, 임00가 위 의무를 위반하여 이 사건 계약 체결 이후 잔금 지급 전에 이 사건 아파트에 압류 등기가 마쳐진 사실을 원고에게 설명하지 않았고,

결국 이 사건 아파트가 공매처분되어 원고는 임대차보증금 중 상당 부분을 반환받지 못하였다.

 

나. 피고의 주장

 

임00가 이 사건 아파트의 권리관계 등을 설명하여 이 사건 임대차계약서를 작성함으로써 그 중개행위가 종료되었으며, 원고는 종전 임차인 박00이 전세권 설정등기의 말소를 신청하는 것을 확인한 후 임대인 정00에게 임대차보증금 잔액을 지급한 다음 임00가 운영하는 부동산중개사무소에 와서 정00의 누나인 정00으로부터 영수증을 작성․교부받았을 뿐이므로, 이런 사정을 들어 임00가 이 사건 계약에 따른 잔금 지급의 이행 등에 관여하기로 예정되어 있었다고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다.

 

다. 판단

 

(1) 어떠한 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).

 

(2) 이 사건에 있어서 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약을 알선한 공인중개사 임00는 계약 체결 후에도 임대차보증금 잔금의 지급, 종전 임차인의 전세권설정등기의 말소 및 원고의 전세권설정등기 또는 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있다고 할 것이므로, 이러한 임00의 행위는 중개행위의 범주에 포함되고, 원고가 임대차보증금을 회수하기 위한 적절한 조치를 취할 수 있도록 조력할 주의의무가 있다고 판단된다.

 

(가) 이 사건 계약서 제2조에서 이 사건 아파트의 인도시기를 임대차보증금 잔금 지급시기와 같은 2012. 5. 31.로 정하였으나, 특약사항으로 실제 이사날짜는 상호 조정하도록 규정하였고, 실제로 원고는 2012. 5. 31.이 아니라 2012. 6. 8.에야 임대차보증금의 잔금을 지급한 다음 이 사건 아파트로 이사하였다.

 

(나) 또한, 이 사건 계약의 특약사항으로 원고가 요구할 때 임대인은 전세권을 설정해주기로 하였는데, 이러한 전세권설정등기는 임대차보증금의 반환을 확보하기 위한 수단으로 행해지는 것이고 임대차보증금의 회수는 임대차계약에 있어서 중요한 부분이므로, 공인중개사인 임00에게는 원고가 임대차보증금의 잔금을 지급하고 전세권설정등기를 할 무렵 선순위 근저당권이 설정되어 있는 등 전세권자의 권리확보에 지장을 초래할 수 있는 사정이 있는지 여부를 확인할 주의의무가 인정된다고 할 것이다.

 

(다) 이 사건 아파트에 마쳐진 박00 명의의 전세권설정등기는 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 말소하도록 규정하였는데, 이는 원고가 임대차보증금을 전액 지급함과 동시에 박00에게 전세금을 반환하여 박00의 전세권설정등기를 말소하면서 그 즉시로 원고의 전세권설정등기가 마쳐질 수 있도록 함으로써 원고의 임대차보증금의 반환이 실질적으로 확보될 수 있도록 하기 위한 것으로 보인다.

 

(라) 그런데 원고는 2012. 6. 8. 임대차보증금의 잔금을 전액 지급하였고 같은 날 박00 명의의 전세권설정등기가 말소되었음에도, 새로이 전세권설정등기를 마치지 않고 주택임대차보호법에 따른 확정일자만을 받았는데, 이 경우 공인중개사로서는 전세권설정등기를 하지 않고 확정일자만을 받는 경우 원고의 법적지위에 어떠한 영향이 있는지 여부를 확인하여 그 차이점을 원고에게 충분히 알려 임대차보증금의 회수에 보다 적절한 방법을 택할 수 있도록 조력해야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.

 

(마) 이처럼 임대차보증금 잔금의 지급과 함께 이루어져야 할 전세권설정등기의 말소 등 제반 조치들이 이 사건 계약에 있어서 중요한 부분으로서 이 사건 중개행위의 내용에 포함되므로, 원고는 임대차보증금 잔금을 지급하면서 임00 부동산중개사무소에서 정00측으로부터 임대차보증금 잔금 지급에 관한 영수증을 작성․교부받은 것으로 보인다.

 

(3) 이 사건에서 임00는, 앞서 본 것과 같은 공인중개사로서의 주의의무가 있음에도 불구하고 원고가 임대차보증금의 잔금을 지급할 무렵 이 사건 아파트에 마쳐진 체납처분의 존재를 확인하여 향후 이로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 이 사건 계약을 유지할 것인지 여부를 비롯하여 원고가 올바른 판단에 따라 적절한 조치를 취하도록 할 주의의무를 다하지 아니하여, 결국 원고는 임대차보증금 중 대부분을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 임00는 공인중개사법 제25조 제1항 제1호에 규정된 공인중개사로서의 주의의무를 위반하여 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 한 것으로 판단된다.

 

 

3. 피고의 공제계약에 따른 공제금 지급의무

 

가. 피고의 책임 여부

 

(1) 원고의 주장

 

공인중개사 임00의 중개행위에 있어서의 주의의무 위반으로 원고가 임대차보증금 중 대부분을 회수하지 못하는 손해를 입었으므로, 피고는 임00와 체결한 공제계약에 따라 원고에게 공제금을 지급할 의무가 있다.

 

(2) 피고의 주장

 

피고가 운영하는 공제사업은 중개업자가 부담하는 손해배상책임을 보증하는 보증보험의 성격을 가지는데, 원고가 제1심 공동피고 임00에 대한 손해배상청구소송에서 패소하였으면서도 그에 대하여 항소하지 아니하여 그 패소판결이 확정되었으므로, 주채무자인 임00에 대한 손해배상책임이 인정되지 아니하는 이상 임00의 보증인에 불과한 피고에 대한 책임을 인정할 수 없고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 반한다.

 

(3) 판단

 

기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송 등에서 제3자에게도 그 효력이 미치는 것으로 규정되어 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고, 그 외의 제3자나 변론을 종결하기 전의 승계인에게는 미치지 않는다(민사소송법 제218조 제1항, 제3항). 비록 원고가 임00를 상대로 손해배상을 구하였다가 임00에게 공인중개사로서의 주의의무 위반이 인정되지 않는다는 이유로 그 청구를 기각하는 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 임00의 손해배상책임 여부가 피고의 공제금 지급의무 여부의 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 원칙적으로 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다르면 변론종결 후의 승계인에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 미치지 아니하므로 임00에 대한 확정판결의 기판력이 당사자를 달리하여 피고를 상대로 공제계약에 따른 공제금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 당연히 미치는 것은 아니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).

 

또한 피고가 운영하는 공제제도는 공인중개사가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조), 부동산중개업자인 공제가입자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 그 중개의뢰인은 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약에 따라 이른바 타인을 위한 손해보험계약의 피보험자와 같은 지위에서 직접 피고에게 공제금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다27086 판결 등 참조). 따라서 원고가 제1심에서 임00와 피고에 대한 청구가 모두 기각되었음에도 임00에게 책임재산이 없는 사정 등을 고려하여 임00에 대하여는 항소하지 않고 피고에 대하여만 항소하여 공제금의 지급을 청구한다고 하여 당초부터 피고를 상대로만 공제금의 지급을 구하는 경우에 비하여 불이익을 받을 이유도 없어 보인다. 앞서 본 것과 같이 공인중개사 임00가 공인중개사법 제30조 제1항에서 규정한 것과 같이 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자인 원고에게 재산상 손해를 발생하게 한 이상, 피고는 임00와 공제계약을 체결한 공제사업자로서 원고에게 공제가입금액 한도인 1억 원 범위 내에서 공제금을 지급할 책임이 있다.

 

나. 피고가 지급할 공제금의 범위

 

(1) 책임의 제한

 

불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 거액의 임대차보증금을 지급하는 원고로서도 임대차보증금 잔금을 지급하면서 전세권설정등기를 마치지 아니하고 확정일자만을 받으면서, 자신의 임대차보증금반환채권을 안전하게 확보할 수 있는지 여부 및 이 사건 계약 체결일 이후 잔금 지급일 사이에 별도의 제한물권 등이 마쳐졌는지 여부를 신중히 확인하고 공인중개사에게 확인하는 등 원고 스스로 자신의 권리를 확보하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해의 발생 및 확대의 한 원인으로 작용한 것으로 판단된다. 위 인정사실 및 이 사건 기록에 드러난 제반 사정을 종합하면, 피고의 공제금 지급책임을 손해의 60%로 제한함이 상당하고, 원고가 임대인에게 지급한 임대차보증금에서 이 사건 아파트의 공매절차에서 배당받은 금액을 뺀 나머지를 원고의 손해액으로 산정한 다음 그에 대하여 책임제한을 하는 것이 적정하다. 따라서 이에 따라 계산한 피고의 손해배상금액은 80,127,432원[133,545,720원(임대차보증금 1억 3,500만 원 - 원고의 배당금 1,454,280원) × 0.6]이 된다.

 

(2) 지연손해금의 기산일

 

피고가 공제금 지급의무를 지는 경우에 다른 금전채권과 마찬가지로 그 이행지체에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 피고의 공제규정에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자(이하 ‘피공제자’라 한다)는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고(공인중개사법 시행령 제26조, 공제규정 제19조 제1항), 그 청구를 받은 피고는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제규정 제19조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제규정 제19조 제9항).

따라서 부득이한 사유가 없는 한 피고는 공제금의 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지며, 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하고, 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 등 참조). 위 법리를 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 소장을 통하여 피고를 상대로 공제금의 지급을 청구하였으므로, 피고는 소장부본 송달을 통하여 공제금 지급을 청구받은 날임이 기록상 명백한 2012. 11. 12.부터 60일이 경과한 2013. 1. 11.부터 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무를 진다고 할 것이다.

 

다. 소결론

 

따라서 피고는 원고에게 80,127,432원 및 이에 대하여 공제금 지급을 청구받은 이 사건 소장부본 송달일부터 60일이 경과한 2013. 1. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2014. 3. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

4. 결론

 

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 위에서 인정한 돈의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 피고에 대한 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. //

 

 

기판력 [旣判力]

 

판결은 적정하여야 하지만 동시에 공권력에 의한 판단으로서 일단 외부에 표시되면 법적 안정성의 요청에 의하여 함부로 그 판단이 동요되지 않도록 일정한 효력을 인정하고 있는데,

이 판결의 효력 중에서 법원 및 당사자에 대한 관계에서 생기는 것.

실질적 확정력이라고도 한다.

이 용어는 판결된 분쟁에 대하여 재심리(再審理)를 반복하는 것이 사회의 이익에 반한다는 공리(公理)에 관련하여 자주 쓰인다.

오래 전부터 사건에 따라 특정의 청구(請求) 또는 방어(防禦)에 관련된 소송당사자들에게는 재판이 한 번만으로도 충분하다고 주장

되어왔다.

그러나 법원의 업무량이 증가함에 따라 단일한 분쟁에 대해 한 번의 재판으로 끝내도록 소송 당사자들을 제한할 필요성이 더욱 절실해졌다. 따라서 기판력 개념은 법원이 그 활동을 다듬으면서 적용범위와 효력이 확장되어왔다.

이 기판력에 의하여 확정된 종국판결(終局判決)의 판단은 이후에 당사자가 동일사항이 문제되는 경우에 이에 반하는 주장을 하여

판단을 다툴 수 없게 하고, 법원도 이에 모순·저촉되는 판단을 할 수 없게 한다.

 

기판력이라는 구속력이 인정되는 근거 및 법적 성질에 관한 본질론에 대하여는 기판력을 실체법상의 효력과 동일한 것으로 보는 실체법설이 있으나, 이는 소송판결의 기판력및 기판력의 상대성을 설명할수없고 기판력과 형성력의 구별을 애매하게한다는 비판이 있다. 따라서 기판력을 국가적 재판의 통일을 위하여 소송상 인정되는 것으로 보아, 후소법원에 대하여는 확정판결과 모순되는 판단을 금지시키고, 당사자에 대하여는 확정판결과 상이한 재판을 요구할 수 없도록 하는 구속력이라고 이해하는 소송법설(모순금지설)이 등장했으나, 이도 확정판결과 동일한사항에대한 재차의 재판을 허용한다면 상이한 내용의 재판을 금지할 수 없다는 점에서 비판을 받는다.

 

따라서 소송현상에 대한 동태적 소송관(訴訟觀)을 취하는 학자들은 확정판결에 의하여 소송 전의 가정적·추상적 권리가 실제적·구체적 권리로 변화하고, 이 구체화된 권리가 통용성을 가지기 위하여 인정된 효력을 기판력이라고 이해하는 구체화 법규설(권리실재설)을 주장했다. 이 학설은 판결을 구체적 법규로 보는 이유와 재판에 의하여 권리가 실재하는 것으로 파악되는 이유를 설명하지 못했다는 점에서 비판을 받고 있다. 소송법설과 마찬가지로 기판력을 국가적 재판의 통일을 위한 소송법상의 효력으로 이해하지만, 소송법설과는 달리 확정판결과 동일한 내용의 재판 자체를 허용하지 않는 신소송법설(반복금지설)도 있다. 그러나 이 학설은, 민사사건은 형사사건과는 달리 엄밀한 의미의 동일사건이 존재하지 않으므로 일사부재리(一事不再理)가 문제되지 않고, 판결원본의 멸실 등의

경우에 권리보호의 이익이 인정되어 예외적으로 재소가 허용되는 경우를 설명할 수 없는 약점이 있다.

최근에는 당사자에게 소송중에 절차를 보장했기 때문에 그에 대한 자기책임 또는 신의성실의 원칙에서 기판력의 본질을 이해하는 정당화 근거설이 제기되어 주목을 받고 있다. 이러한 기판력을 갖는 것으로는 본안판결(本案判決)·소송판결·가압류·가처분 등의 확정된 종국판결과 우리 민사소송법 제203조의 요건을 갖춘 외국법원의 판결이 있다.

 

기판력의 한계와 관련하여서는 먼저 기판력은 어느 시점에서 확정된 권리관계에 관하여 발생하느냐 하는 시점 한계가 문제된다.

왜냐하면 기판력은 판결의 확정에 의하여 발생하지만 판결의 대상인 사법상의 권리나 법률관계는 시간의 경과에 의하여 변동하므로 확정판결의 효력은 일정시의 권리나 법률관계에 관하여 발생하기 때문이다. 그런데 판결의 표준시는 사실심의 변론종결시로 하여야 할 것이다. 이는 당사자가 사실심의 변론종결시까지 공격방어방법을 제출할 수 있고(민사소송법 제136조), 종국판결은 이 시점까지 제출된 자료를 근거로 하여 권리관계를 확정하는 것이기 때문이다. 그결과 당사자는 표준시까지 발생하고 있었던 소송자료(사법상의 형성권에 대하여는 다툼이 있음)를 변론에 제출하지 아니하여 패소했다면 후에 제출하지 못한 것에 대한 과실여부와는 관계없이 그 사유의 존재를 주장하여 확정된 판결의 효력을 다툴 수 없게 되는데, 이를 배제효(排除效) 내지는 차단효(遮斷效)라고 한다.

이 효력은 기판력있는 판단에 대하여 종국성과 법적 안정성을 확보하기 위하여 인정된 것이다(기판력의 본질을 정당화 근거설에서

찾는 입장에서는 소송자료를 제출할 수 있는 기회가 보장되었음에도 불구하고, 이를 다하지 못한 당사자의 행위책임에서 찾음).

 

또한 기판력의 구속력은 객관적으로 확정판결의 판단사항 중 판결주문(민사소송법 제202조 1항)에 포함된 것, 즉 소송물에 대한

판단에 대하여 생기고(따라서 기판력의 범위는 소송물이론에 따라서 차이가 생기게 됨), 판결이유 중에서 판단된 선결적 법률관계

(다만, 신의칙을 근거로 하여 쟁점효를 인정하는 입장에서는 이에 대하여도 기판력을 인정하려고 함)나 상계항변(相計抗辯)을 제외(민사소송법 제202조 2항)한 기타의 항변에 대하여는 생기지 않는다. 이를 기판력의 객관적 한계라 한다.

마지막으로 기판력은 원칙적으로 청구의 대립 당사자간에만 미친다(민사소송법 제204조 1항).

왜냐하면 당사자들에게는 소송에서 스스로 권리를 주장하고 방어할 기회가 주어졌기 때문이다.

다만 당사자간의 분쟁해결의 실효성을 확보하기 위하여 당사자 이외에 당사자와 동일시 할 지위에 있는 제3자에게 기판력이 미치

게 하는 경우도 있다.

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기판력은 단순한 판결에 대한 것이 아니라 "확정판결"에 대한 것을 말합니다..

법원의 판결은 "확정"이 되어야 비로소 기판력을 얻습니다..

 

예를 들어서, 제1심 또는 제2심에서 패소한 당사자는 일정 기간동안 상소(항소 또는 상고)할 수 있는 기회를 얻습니다.

그 기간 안에 상소를 제기하지 않거나, 제3심(대법원이겠죠..)에서조차도 패소를 한 경우에는 그 판결이 비로소 "확정"이 됩니다.

이렇게 확정이 된 판결만이 기판력을 갖게 되는 것이죠.

판사가 땅땅땅 망치로 판결을 내렸다고 해서, 그 판결이 즉시 힘을 얻는 것은 아니구요.

항소기간이 도과하거나 대법원 판결이어서 확정이 되어야만 판결로서 가치를 얻게 되는 것이거든요..

 

따라서 질문자께서 말씀하신 "기판력은 이미 법원이  판결한 재판은 다시 번복할수 없다"이라는 문장은 약간 오류가 있는 것이고,

"확정된 판결에 대해서, 기판력은 이미 법원이  판결한 재판은 다시 번복할수 없다"라고 해야 의미가 정확한 문장이 되겠지요.

따라서 지방법원이나 고등법원에서 받은 판결로 항소기간 이내에 불복하는 것이나,

항소법원이 그 항소에 의해서 판결을 뒤집는 것은 기판력에 저촉되는 것이 아닙니다..

 

기속력이라는 것은, 행정법쪽에서 나타나는 말입니다.

간단히 말씀드리자면 기속력은 확정판결의 내용에 반하는 행동을 실질적으로 할 수 없다는 것을 의미합니다.

즉, 예를 들어서, 법원에서 "국가는 甲에게 금 1천만원을 지급하라"라는 판결이 확정되었다면,

 

1. 기판력의 측면은, 다른 법원에서 그 확정 판결에 반하거나 모순되는 판결을 재차 내릴 수 없다는 것이구요..

2. 기속력의 측면은, 국가가 그 판결을 받고서도 금 1천만원을 안주는 행동을 할 수 없음을 의미하는 것이지요..

즉, 기판력은 소송법적 측면이 강한 내용이구요,

기속력은 실체적인 의미가 강한 것입니다