민법용어의 기초
가. 민법용어(民法用語)의 의미
※ 고의(故意)?과실책임(過失責任)과 무과실책임(無過失責任)
누군가에게 책임(責任)을 묻기 위해서는 그에게 고의가 있었거나 중대한 과실이 있었거나 최소한 가벼운 과실이라도 있었어야 책임을 물을 수 있다는 것이 과실책임의 원칙이다.
민법에서는 고의가 있었는지 여부를 묻는 경우는 없다. 고의가 인정되면 두말할 것도 없이 책임을 지는 것이기 때문이다. 따라서, 민법에서는 과실이 있었는지 여부만을 따지는 규정을 두고 있다.
1. 고의(故意)
甲이 어떤 행위를 하면서 "내가 이런 짓을 하면 어떤 결과가 생길 것이다" 라는 인식(認識)을 하면서도 감히 그 행위를 하는 것이다.
예컨대, 칼로 乙을 찌르는 행위를 하면 乙이 다치거나 죽는다는 결과가 생길 것이라는 인식 하(下)에 감히 칼로 乙을 찌르는 행위를 하는 것을 보고 甲이 고의로 乙을 칼로 찔렀다고 하는 것이다. 甲은 당연히 乙을 칼로 찌른 데 대한 책임을 져야 할 것이다.
2. 과실(過失)
갑이 어떠한 행위를 하면 일정한 결과가 발생하리라는 점을 인식하였어야 함에도 불구하고 부주의(不注意)로 말미암아 인식하지 못한 채 그러한 행위를 하는 것이다. 즉, 주의력(注意力)이 부족(不足)한 상태이다.
예컨대, 어느 정도 경사진 비탈길에 차를 주차시키면서 "파킹상태로 레버를 넣고 사이드브레이크를 걸어두거나" 또는 "바퀴 밑에 돌 등을 괴어두는 등의 조치를" 하지 않으면 차가 굴러내릴 수 있다는 것을 인식하여야 하였음에도 불구하고 그대로 방치(放置)하여 주차시켜둔 결과 마침내 차가 굴러내려 지나가던 乙을 덮치면서 상해(傷害)의 결과가 발생하였다면 乙이 상해를 입은 데 대하여 甲에게 과실이 있었으므로 책임을 져야 할 것이다.
(1) 무과실[無(없을 무) 過失]
고의는 물론 과실조차 전혀 없었던 상태이다.
※ 현 사회에서는 무과실책임을 지는 경우가 늘고 있음에 주의하여야 한다.
(2) 유과실[有(있을 유) 過失]
고의가 있었는지 여부까지는 몰라도 최소한 과실은 있었다고 인정되는 경우이다.
① 경과실[輕(가벼울 경) 過失]
부주의(不注意)한 정도(程度)가 가벼운 상태의 과실이다. 민법상의 과실은 경과실을 의미한다. 즉, 다소라도 주의가 부족한 경우에는 책임을 물을 수 있게 되는 것이다.
② 중과실[重(무거울 중) 過失]
현저하게 주의가 부족한 경우이다.
민법에서 특별히 중과실을 요하는 경우에는 중대한 과실이라는 표현을 한다.
따라서, 그냥 과실이라고 표현된 경우에는 경과실을 의미하는 것이다.
③ 추상적(抽象的) 과실
추상적 과실이란 甲이 속하는 사회적 지위?종사하는 직업 등에 따라서 일반적?평균적으로 요구되는 정도의 주의의무(注意義務)를 위반한 경우에 인정되며, 개인차(個人差)가 전혀 고려되지 않는 주의의무이다.
예컨대, 갑이 공인중개사라면... 일반적?평균적인 공인중개사가 주의하여야 할 의무를 위반하였다고 인정되면... 갑의 개인적인 능력은 전혀 고려되지 않고[갑이 약간 꺼벙한 사람이라서 그러한 (부주의 : 不注意)를 하였더라도] 추상적 과실이 인정된다.
『선량(善良)한 관리자(管理者)의 주의(注意)』라던가『선관주의(善管注意)』라고도 한다.
④ 구체적(具體的) 과실
주의의무위반에 있어서 개인차(個人差)가 인정되는 경우이다. 갑이 평균인(平均人)들보다 좀 모자라는 사람이라면 주의의무가 다소 가벼워질 수 있다는 의미이다.
민법에서는『구체적 중과실』을 요구하는 규정을 두고 있지 않으므로 구체적 과실은 항상 구체적 경과실을 의미하게 된다.
민법에서 기준대상(基準對象)이 되는 사람으로서의 정상인(正常人)은 합리적이고 추상적인 법률인(法律人)이므로 민법에서의 주의의무(注意義務)는 선관주의가 원칙이다.
따라서, 그냥 과실이라고 표현하는 경우에는『추상적 경과실』을 의미하게 된다.
※ 선의(善意)와 악의(惡意)
1. 선의(善意)
어떤 사정을 알지 못하는 상태이다.
2. 선의(善意) 및 무과실(無過失)
어떤 사정을 알지 못한데 대하여 과실이 없는 경우이다.
3. 선의(善意) 및 유과실(有過失)
어떤 사정을 알지는 못하였지만 조금이라도 정상인(正常人)으로서의 주의(注意)를 기울였더라면 그 사정을 알 수 있었을 것이라고 인정되는 상태이다.
그냥『선의의 제3자』라고 표현된 경우에는 유과실이더라도 상관없다는 의미이다.
4. 악의(惡意)
어떤 사정을 알고 있는 상태이다.
그냥『제3자』라고 표현된 경우에는 악의이더라도 상관없다는 의미이다.
※ 의제(擬制)와 추정(推定)
1. 의제(擬制)?간주(看做)?(어떠 어떠한 것으로)본다
반대되는 증거의 제출을 허용하지 않고 법률이 정한 효력이 당연히 발생하게 된다.
예컨대, 미성년자(未成年者)가 혼인(婚姻 ; 혼인신고를 한 법률혼을 의미하며 사실혼관계는 제외됨)을 하면 성년(成年)으로 의제된다고 하면 당연히 성년으로서의 효력이 발생하게 된다.
[제826조의2. 성년의제(成年擬制)] 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다.
[제28조. 실종선고의 효과] 실종선고를 받은 자는 전조(前條)의 기간(실종기간)이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.
즉, 갑의 실종선고가 취소되지 않는 이상 갑이 생존하고 있다는 반대증거를 제출하여 생존사실을 입증(立證)하더라도 갑이 사망으로 간주되는 사실을 번복할 수 없다.
2. 추정(推定)
어떤 사실과 반대되는 증거가 제출되면 추정되는 규정의 적용을 면할 수 있는 상태이다.
[제30조. 동시사망(同時死亡)] 2인 이상이 동일한 위난(危難)으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.
즉, 甲과 乙이 비행기를 함께 타고 가다가 비행기추락사고를 당하여 사망한 경우에 제30조에 의하여 甲과 乙은 동시에 사망한 것으로 일단 추정되지만, 서로 다른 시간에 사망한 것을 입증하게 되면 동시사망의 추정을 깰 수 있어 제30조의 적용을 면할 수 있게 된다. 갑과 을이 부자지간(父子之間)일 경우에... 동시에 사망하였느냐 다른 시각에 사망하였느냐는... 상속인들에게 아주 중요한 이해관계를 생기게 한다.
※ 추인(追認)과 추인(推認)
1. 추인(追認) : 추적(追跡)하여 인정(認定)하다. 취소할 수 있는 행위를 뒤쫓아가서 인정하여 유효한 법률행위로 확정시키는 것이라고 이해하면 된다.
2. 추인(推認) : 어떤 사실을 추측(推測)하여 인정(認定)한다는 의미로 이해하면 된다. (법관들이 즐겨 사용하는 용어이다.)
※ 준용(準用)
비슷한 사항에 관하여 법규를 제정할 때에 간결하게 규정할 목적으로 다른 유사(類似)한 법규를 유추적용(類推適用)할 것을 규정함으로써 반복기술(反復記述)을 피하는 입법기술상(立法技術上)의 방법에 속한다.
[제290조. 준용규정] ① 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자(隣地所有者間)에 이를 준용한다.
※ 당사자(當事者)와 제3자
어떤 일(事)을 당(當)한 사람(者)들을 당사자라고 하며 그 이외의 모든 사람을 제3자라고 한다. 경우에 따라 제3자를 보호하는 경우에는 제3자의 범위가 좁혀지는 경우가 있다.
예컨대, 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 (包括承繼人 ; 예컨대 상속인)이외의 자(者)로서 허위표시에 의하여 외형상(外形上) 형성(形成)된 법률관계를 토대(土臺 ; "기초"라는 의미)로 새로운 법률원인(法律原因)으로써 이해관계(利害關係)를 갖게 된 자를 말한다.
예컨대, 갑과 을이 허위로 매매를 하여 갑의 소유권이 을에게 이전되었을 때... 을이 소유자인줄 알고 다시 을과 매매계약을 하여 을로부터 소유권을 이전받은 병이... 허위표시에 의하여 외형상(外形上) 형성(形成)된 법률관계를 토대(土臺)로 새로운 법률원인(法律原因)으로써 이해관계(利害關係)를 갖게 된 제3자가 된다.
※ 본인(本人)과 타인[他(다를 타) 人(사람 인)]
甲을 기준(基準)으로 하여 甲을 본인이라고 하고 甲 이외의 모든 사람은 타인이 된다.
※ 상대방(相對方)
당사자 중에서 甲을 기준으로 하여 甲을 본인(또는 일방 ; 一方)이라고 하고 상대가 되는 乙을 상대방(또는 타방 ; 他方)이라고 한다. 당사자를 합하여 쌍방(雙方)이라고 한다.
※ 『대항(對抗)하지 못한다』는 의미
법률행위의 당사자가 제3자에 대하여 법률행위의 효력을 주장하지 못한다는 의미이며, 제3자가 그 법률행위의 효력을 인정하는 것은 상관없다는 뜻이다.
나. 민법의 개관(槪觀)
민법은 시험범위와 상관없이 제3조부터 공부하면서 친족?상속편의 기초부터 살펴보는 것이 민법을 이해하는데 도움이 된다고 본다.
[제3조. 권리능력(權利能力)의 존속기간(存續期間)] 사람은 생존(生存)한 동안 권리와 의무의 주체(主體)가 된다.
간단해 보이는 조문(條文)이지만, 적어도 아래와 같은 생각을 하여 보는 것이 민법에의 입문(入門)이 된다.
① 권리능력이란 무엇인가?
② 존속기간이란 무엇인가?
*存(있을 존) 續(이을 속) 있는 상태가 이어진다?
③ 사람이란 어떤 존재(存在)를 말하는 것인가?
*자연적으로 모체(母體)로부터 출생하고 사망하는 자연인(自然人)은 포유동물이므로 태아(胎兒)로서 존재하는 기간이 있는데, 태아도 생존하는 존재라고 볼 수 있는가?
④『생존하는 동안』이란 언제부터 언제까지를 말하는 것인가?
⑤ 권리는 무엇이고 의무(義務)는 무엇인가?
⑥ 주체가 된다는 것은 무슨 의미인가?
⑦ 권리와 의무의 주체가 되는 존재가 있다면 객체(客體)가 되는 대상(對象)이 되는 존재도 있을텐데 권리의 객체가 될 수 있는 것은 무엇인가...
라는 의문들을 가지고, 그에 대한 답을 하나씩 정리하면서 민법공부를 시작하기 바란다.
여기서 사람은 엄마 뱃속에서 태아(胎兒)의 기간(期間)을 보내고 이 세상에 태어난 모든 자연인(自然人)을 의미한다. 정박아(精薄兒)로 태어났든 살인범이든 상관하지 않는다.
사람에는 자연인 이외에 다른 존재가 또 있는가?
그렇다. 자연인 이외에 법인이라는 존재가 있다. 그렇다면, 자연인 이외에 법인이라는 존재를 별도로 만들어 권리의 주체로 인정하는 이유가 무엇인가? 사람끼리 모여 단체(團體)를 만들 필요가 있고, 이때 단체를 구성하는 개개인(個個人)과 단체를 구분할 필요가 있기 때문이다. 또한, 개인이 출연(出捐)한 재산으로 출연목적(出捐目的 : 예컨대, 장학재단?양로원?고아원 운영 등)에 따른 법률행위(法律行爲)를 할 필요가 있는데, 재산을 출연한 개인과 출연된 재산을 구분할 필요가 있기 때문이다. ▷ 出(내보낼 출) 捐(바칠 연)
법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립(成立)하지 못하며(§31), 주(主)된 사무소의 소재지(所在地)에서 설립등기(設立登記)를 함으로써 성립하고(§33), 법률의 규정에 좇아 정관(定款)으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다.(§34)
생존하는 동안이란 출생시(出生時)부터 사망시(死亡時)까지를 말한다.
태아가 모체(母體) 밖으로 완전히 노출(露出)한 상태를 출생이라고 한다. 물론 죽은 채 노출된 것은 출생이 아니다. 단 1초라도 살아 있었을 것이 요구되며 완전히 노출되어야 한다. 발가락이라도 하나 모체 안에 걸려 있다면 완전노출이 아니다. 완전노출이 된 후에 1초라도 살아 있었어야 권리능력을 취득하였다가 사망한 것이 되는 것이다. 이것은 나중에 살펴보겠지만 상속에서 아주 중요한 의미가 있다. 1초라도 권리능력을 가졌다가 사망함으로써 권리능력을 상실(喪失)한 것과 처음부터 죽어서 노출되어 권리능력 자체를 취득한 적이 아예 없었던 것과는 엄연한 차이가 있게 된다.
심장(心臟)의 박동(搏動)이 정지하여 호흡이 멈추고 맥박이 정지한 상태를 사망이라고 본다.
사람은 사망함으로써 모든 권리능력을 상실하게 된다. 그가 생존시 가지고 있던 재산권(財産權)은 주인을 잃게 되므로, 사망즉시(死亡卽時) 새로운 주인 즉 상속인(相續人)에게 상속(相續)이 되어야 권리의 공백상태(空白狀態)가 일어나지 않게 된다.
[제997조. 상속개시(相續開始)의 원인] 상속[相(서로 상) 續(이을 속)]은 사망으로 인하여 개시[開(열 개) 始(처음 시)]된다.
사망으로 인하여 배우자(配偶者 ; 짝)와의 혼인관계(婚姻關係)도 해소(解消)된다. 즉, 나머지 생존 배우자는 혼인계약의 구속(拘束)에서 벗어나 재혼(再婚)을 할 수 있게 된다. 그러나 혼인으로 맺어진 인척관계는 재혼함으로써 비로소 소멸하게 된다. 이것도 상속과 관련하여 매우 중요한 의미를 갖게 되는데 나중에 살펴보기로 한다.
[제775조. 인척관계(姻戚關係) 등의 소멸(消滅)] ① 인척관계는 혼인(婚姻)의 취소(取消) 또는 이혼(離婚)으로 인하여 종료(終了)한다.
② 부부(夫婦)의 일방(一方)이 사망한 경우 생존 배우자가 재혼(再婚)한 때에도 제1항과 같다.
사람은 태어나면 일단 인격권(人格權)을 취득하게 된다. 즉, 생명?신체?정신의 자유에 대한 권리를 가지게 되는데 민법은 인격권을 적극적으로 보호하는 규정은 두고 있지 않다. 제751조를 두어 인격권을 간접적으로만 보호하고 있는 실정이다.
[제751조. 재산(財産)이외의 손해의 배상] ① 타인(他人)의 신체(身體), 자유(自由) 또는 명예(名譽)를 해(害)하거나 기타 정신상 고통(苦痛)을 가(加)한 자(者)는 재산이외의 손해(損害)에 대하여도 배상(賠償)할 책임(責任)이 있다.
사람은 출생하면서 부모형제 등과 친족관계(親族關係)를 맺게 된다.
이 세상에 나 이외의 사람은 모두 타인[他(다를 타) 人(사람 인)]이지만, 친족관계를 형성하게 되는 타인들과는 비타산적(非打算的)이고 비합리적(非合理的)인 성격을 띤 관계를 맺게 된다. 즉, 피는 물보다 진하다는 관계를 맺게 되는 것이다.
친족은 혈족(血族)과 인척(姻戚)으로 구성된다.
[제767조. 친족의 정의(定義)] 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.
혈족에는 피를 나눈 자연혈족(自然血族)과 입양(入養) 등을 통한 법정혈족(法定血族)이 있다. 법정혈족도 자연혈족과 법률상 동일(同一)한 관계가 인정된다.
[제772조. 양자(養子)와의 친계(親系)와 촌수(寸數)] ① 양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인중(婚姻中)의 출생자(出生者)와 동일한 것으로 본다.
② 양자의 배우자, 직계비속(直系卑屬)과 그 배우자는 전항(前項 ; 제1항)의 양자의 친계를 기준으로 하여 촌수를 정한다.
주의할 것은 적모서자관계(嫡母庶子關係)?계모자관계(繼母子關係)가 법정혈족관계가 아니라 인척관계에 불과한 것이 되었다는 점이다. 즉, 계모 또는 적모[부(父)의 본처(本妻)]는 이제 어머니가 아니라 단지 아버지의 배우자라는 의미밖에 없다는 점이다.
자, 여기서 친계(親系)라는 것이 나오는데 친계에는 직계[直(곧을 직) 系(이을 계) ; 부모자식간처럼 곧게 위아래로 이어지는 관계]와 방계[傍(곁 방) 系(이을 계) ; 형제자매처럼 옆으로 이어지는 관계]가 있다.
한편, 존속[尊(높을 존) 屬(엮을 속) ; 부모처럼 높은 서열로 엮어지는 관계]과 비속[卑(낮을 비) 屬(엮을 속) ; 자식처럼 낮은 서열로 엮어지는 관계]이 있다.
또한, 혼인중에 출생한 혈족을 적계친[嫡(정실 적) 系(이을 계) 親(친할 친)]이라 하고, 혼인외에서 출생한 혈족을 서계친[庶(여러 서) 系(이을 계) 親(친할 친)]이라고 한다.
한편, 촌수(寸數)가 나오는데... 촌수는 어떻게 계산하는 것인가?
[제770조. 혈족의 촌수의 계산] ① 직계혈족은 자기로부터 직계존속에 이르고 자기로부터 직계비속에 이르러 그 세수(世數)를 정한다.
② 방계혈족은 자기로부터 동원[同(한가지 동) 源(근원 원)]의 직계존속에 이르는 세수와 그 동원의 직계존속으로부터 그 직계비속에 이르는 세수를 통산(通算)하여 그 촌수를 정한다.
무슨 이야기인가?
부모자식간은 1촌이다. 아버지와 나는 1촌간이다. 할아버지와 아버지도 1촌간이다. 그러므로 나와 할아버지는 2촌간이 된다.
형과 나의 동원(뿌리)의 직계존속은 아버지이다. 형과 아버지의 촌수는 1촌이다. 나와 아버지의 촌수도 1촌이다. 따라서, 둘의 촌수를 합하여 2촌이 된다.
삼촌과 조카인 나의 동원의 직계존속은 할아버지이다. 삼촌은 할아버지와 부모자식간이므로 1촌이다. 나와 할아버지는 2촌이다. 둘의 촌수를 합하여 3촌이 된다.
사촌형제와 나의 동원의 직계존속은 할아버지이다. 사촌형도 할아버지와 2촌이고 나와 할아버지와도 2촌이므로 둘의 촌수를 합하여 4촌이 된다.
결국 친족관계의 발생원인은 부(父)와 모(母)의 혼인중(婚姻中)의 출생, 부와 모가 혼인외(婚姻外)의 관계(關係)인 상태에서 출생한 경우에는 인지(認知), 입양(入養), 혼인(婚姻)이 된다.
삼촌이 혼인을 하게 되면 숙모라는 인척이 생기게 되며, 형이 혼인을 하게 되면 형수라는 인척이 생기게 된다.
[제768조. 혈족의 정의] 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.
[제769조. 인척의 계원(系源)] 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.
형수(兄嫂)는 혈족인 형의 배우자이므로 나와 인척이 된다.
배우자인 처의 혈족인 처제(妻弟)는 배우자의 혈족이 되므로 나와 인척이 된다.
동서(同壻)는 배우자인 처의 혈족인 처제의 배우자이므로 나의 인척이 된다.
한편, 배우자(부부) 사이에는 촌수가 없으므로 배우자의 혈족간(血族間)의 촌수가 나의 인척간(姻戚間)의 촌수가 된다. 예컨대, 장인은 배우자(나의 처)의 부이므로 직계혈족1촌이 되며, 나와는 직계인척1촌이 되는 것이다. 처제는 처와 방계혈족2촌간이므로 나와는 방계인척2촌간이 되며, 형수는 나와 형과 방계혈족2촌간이므로 나와 형수는 방계인척2촌이 된다.
[제771조. 인척의 촌수의 계산] 인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.
[제777조. 친족의 범위(範圍)] 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.
1. 8촌 이내의 혈족
2. 4촌 이내의 인척
3. 배우자
동성동본간(同姓同本間)의 혼인금지규정은 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지되었다.
다만, 8촌 이내는 친족에 해당하므로 혼인이 금지되며, 9촌 이후의 동성동본은 혼인이 가능하게 되었다.
[제809조. 동성혼 등의 금지] ① 동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다.
[95헌가6내지13(병합) 1997. 7. 16.
1. 민법 제809조제1항(1958. 2. 22 법률 제471호로 제정된 것)은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 입법자가 1998. 12. 31까지 개정하지 아니하면 1999. 1. 1 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
한편, 부부사이의 법률관계도 타인과의 법률관계와는 다르므로 특별규정이 있다.
[제830조. 특유재산(特有財産)과 귀속불명재산(歸屬不明財産)] ① 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산(固有財産)과 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 한다.
② 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.
[제827조. 부부간의 가사대리권] ① 부부는 일상의 가사(家事)에 관하여 서로 대리권이 있다.
[제832조. 가사로 인한 채무의 연대책임(連帶責任)] 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시(明示)한 때에는 그러하지 아니하다.
사실혼(事實婚)은 사실상 혼인생활을 하고 있으면서 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 부부관계를 말한다.
사실혼의 해소(解消)는 일방적으로 자유로 할 수 있지만, 정당한 이유가 없다면 상대방에 대하여 손해배상책임을 지게 된다.
사실혼관계의 일방과 정교(情交)한 자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 된다.
사실혼은 인척관계가 생기지 않고, 자식이 친생자로 추정되지 않아 인지를 받아야 하며, 사실상의 배우자가 사망한 경우 상속권이 인정되지 않는다. 다만, 재산분할청구는 부부재산의 청산의 의미를 갖는다고 보아 인정하고 있다.
[대법원, 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결]
[1] 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한 쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서 부부의 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준(準)하는 보호를 허여(許與)할 수는 없다.
[2] 남편 갑이 법률상의 처 을이 자식들을 두고 가출하여 행방불명이 된 채 계속 귀가하지 아니한 상태에서 조만간 을과의 혼인관계를 정리할 의도로 병과 동거생활을 시작하였으나, 그 후 갑의 부정행위 및 폭행으로 혼인생활이 파탄에 이르게 될 때까지도 갑과 을 사이의 혼인이 해소되지 아니하였다면, 갑과 병 사이에는 법률상 보호받을 수 있는 적법한 사실혼관계가 성립되었다고 볼 수는 없고, 따라서 병의 갑에 대한 사실혼관계 해소에 따른 손해배상청구나 재산분할 청구는 허용될 수 없다.
[제844조. 부의 친생자의 추정(推定)] ① 처가 혼인중에 포태(胞胎)한 자(子)는 부(夫)의 자(子)로 추정한다.
[제855조. 인지(認知)] ① 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
② 혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인중의 출생자로 본다.
인지란 혼인외에 출생한 자와 그 부(父) 또는 모(母) 사이에 법률상의 친자관계를 형성하는 것이다. 母는 자기가 포태(胞胎)하여 子를 낳게 되는 것이므로 친생자인지 여부를 자기자신이 잘 알 수 있다. 따라서, 모(母)와 자(子)간의 인지는 기아[棄(버릴 기) 兒(아이 아)]인 경우에만 인정될 필요가 있을 것이다.
친권(親權)이란 자(子)를 보호하고 양육할 의무를 누구에게도 방해받지 않고 행사할 수 있는 권리라고 본다. 친권은 부모가 공동으로 행사한다.
[제911조. 미성년자(未成年者)인 子의 법정대리인(法定代理人)] 친권을 행사하는 父 또는 母는 미성년자인 子의 법정대리인이 된다.
[제913조. 보호, 교양의 권리의무] 친권자는 子를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.
[제914조. 거소지정권(居所指定權)] 子는 친권자의 지정(指定)한 장소에 거주(居住)하여야 한다.
[제915조. 징계권(懲戒權)] 친권자는 그 子를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다.
[제916조. 子의 특유재산(特有財産)과 그 관리] 子가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를 관리한다.
후견(後見)이란 친권자가 없거나 친권자가 있더라도 친권에 의한 보호를 받지 못하는 미성년자 또는 한정치산자[限(한계 한) 定(정할 정) 治(다스릴 치) 財産(재산) 者(사람 자) ; 재산을 다스리는 것에 한계를 정한 사람)?금치산자[禁(금할 금) 治(다스릴 치) 財産 者(사람 자) ; 재산을 다스리는 것이 금지(禁止)된 사람)를 보호하기 위하여 마련된 제도이다.
[제4조. 성년기(成年期)] 만20세로 성년이 된다.
[제9조. 한정치산의 선고] 심신이 박약(薄弱)하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여는 법원은 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 한정치산을 선고하여야 한다.
[제12조. 금치산의 선고] 심신상실(心神喪失)의 상태[常(항상 상) 態(모양 태)]에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다.
친권대행자(親權代行者)가 있는 경우에는 후견이 개시(開始)되지 않는다.
[제910조. 자(子)의 친권의 대행(代行)] 친권자는 그 친권에 복종하는 자(子)에 갈음하여 그 자(子)에 대한 친권을 행사한다.
즉, 미성년자가 법률혼을 하지 않은 상태에서 子를 낳은 경우 미성년자의 친권자가 그 子(손주)에 대한 친권을 행사하게 된다.
미성년자가 법률혼을 한 경우에는 성년(成年)으로 의제(擬制)되므로 미성년자의 친권자가 미성년자의 子에 대하여 친권을 대행할 수 없다.
[제826조의2. 성년의제(成年擬制)] 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자(成年者)로 본다.
후견인은 1인만 인정되며, 피후견인의 법정대리인이 되고, 호적법 제83조 및 제25조에 따라 취임일로부터 1월이내에 후견개시신고(後見開始申告)를 하여야 한다.
[제930조. 후견인의 수(數)] 후견인은 1인으로 한다.
[제938조. 후견인의 대리권] 후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다.
[호적법 제83조. 후견개시신고의 기재사항] ① 후견개시의 신고는 후견인이 그 취임일로부터 1월 이내에 이를 하여야 한다.
[호적법 제25조. 신고(申告)의 장소(場所)] ① 신고는 신고사건의 본인의 본적지(本籍地) 또는 신고인의 주소지(住所地)나 현재지(現住地)에서 이를 하여야 한다.
친족회(親族會)
[제960조. 친족회의 조직] 본법(민법) 기타 법률의 규정에 의하여 친족회의 결의를 요할 사유가 있는 때에는 친족회를 조직한다.
[제961조. 친족회원의 수(數)] ① 친족회원은 3인 이상 10인 이하로 한다.
② 친족회에 대표자 1인을 두고 친족회원 중에서 호선(互選)한다.
③ 전항(前項)의 대표자는 소송행위 기타 외부에 대한 행위에 있어서 친족회를 대표한다.
[제962조. 친권자의 친족회원지정] 후견인을 지정할 수 있는 친권자는 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있다.
[제963조. 친족회원의 선임] ① 친족회원은 본인, 그 법정대리인 또는 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 제777조의 규정에 의한 그 친족 또는 본인이나 그 가(家)에 연고[緣故 ; 인연(因緣), 故(옛 고)] 있는 자중에서 이를 선임한다. 그러나 전조(前條 ; 962조)의 규정에 의하여 친족회원이 지정된 때에는 그러하지 아니하다.
[제950조. 법정대리권과 동의권의 제한] ① 후견인이 피후견인에 갈음하여 다음 각호의 행위를 하거나 미성년자 또는 한정치산자의 다음 각호의 행위에 동의를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.
1. 영업을 하는 일
2. 차재 또는 보증을 하는 일
3. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 하는일
4. 소송행위를 하는 일
② 전항의 규정에 위반한 행위는 피후견인 또는 친족회가 이를 취소할 수 있다.
[제951조. 피후견인에 대한 권리의 양수(讓受)] ① 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 피후견인 또는 친족회가 이를 취소할 수 있다.
[제965조. 무능력자(無能力者)를 위한 상설친족회(常設親族會)] ① 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자를 위한 친족회는 그 무능력의 사유가 종료할 때까지 계속한다.
② 전항(前項)의 친족회에 결원(缺員)이 생(生)한 때에는 법원은 직권(職權) 또는 청구에 의하여 이를 보충하여야 한다.
[제966조. 친족회의 소집] 친족회는 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 호주, 회원, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집한다.
※ 따라서, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 동의는 무효이다.
[대법원, 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결]
권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는『대리행위 당시』를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서『그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록』을 후견인으로부터 교부 받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다.
[제967조. 친족회의 결의방법] ① 친족회의 의사(議事)는 회원과반수의 찬성으로 결정한다.
*상속권
가족권에는 친족권과 상속권이 포함되는 것으로 보는 것이 일반적이다.
상속(相續)의 본질(本質)에 대하여 한번 살펴보기로 하자.
【§3. 권리능력의 존속기간】 사람은 생존(生存)한 동안 권리와 의무의 주체(主體)가 된다.
생존하는 동안이란 태어나서 죽을 때까지를 말한다. 따라서, 오직 살아있는 사람만이 권리. 의무의 주체가 되는 것이지 사람이 죽으면 그 순간에 권리. 의무의 주체라는 법률상의 지위를 잃어버리게 된다. 그 결과 사자(死者)에게 속構?있었던 모든 재산은 그 주체를 잃는 것이 된다. 이를 그대로 내버려둔다면 사자의 법률상의 지위가 그의 사망으로 인하여 완전히 단절(斷絶) 내지 소멸(消滅)하게 된다. 그렇다면, 귀속주체(歸屬.主體)를 잃게 된 사자의 재산은 어떻게 되는가? 사유재산제도(私有.財産.制度) 아래에서는 사자의 재산은 원칙적으로 누군가 다른 사인(私人)에게 귀속시켜서 사자의 재산법상(財産法上)의 지위의 단절을 막을 필요가 생긴다. ▷ 斷(끊을 단) 絶(끊을 절). 歸(돌아갈 귀) 屬(이을 속)
사유(私有)는 사사로이 소유하는 것으로 나라가 소유하는 국유(國有)와 반대되는 개념이며, 사유재산제도란 개인이 재산을 소유할 수 있는 제도를 말한다.
즉, 사자의 재산적 지위를 될 수 있는 대로 단절됨이 없이 다른 살아있는 사람 중의 특정인에게 승계(承繼)케 한다는 것이 필요하다. ▷ 承(이을 승) 繼(이을 계)
이를 실현시켜 주는 것이 곧 상속(相續)인 것이다.
*상속의 이유
상속을 직계비속(자식, 손자)들이 받는 이유는 무엇일까?
「혈연(血緣)의 대가(代價)」라고 생각하거나, 부양의무자(扶養義務者)는 사후(死後)에도 그 의무를 부담하여야 하므로 부양권리자(扶養權利者) 들에게「부양에 필요한 한도에서 상속되어야 한다」는 견해 등이 있다.
반면에 상속제도를 부정하는 입장은 이렇다.(사회주의자의 입장이다.) 상속은 출발점에서 불평등(不平等)을 만들므로 정의(正義)와 사회의 이익에 반한다. 개인의 활동능력에 따른 소유의 불평등은 시인(是認)될 수 있을지라도, 상속에서 생기는 불평등, 즉 조상에 의하여 부(富)를 누리게 되는 것은 용서할 수 없다고 한다.
*법정상속순위
[제1000조. 상속의 순위] ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
1. 피상속인의 직계비속(손자, 자식)
2. 피상속인의 직계존속(부모, 조부모)
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족(삼촌, 사촌형제 등)
② 전항의 경우에 동순위(同順位)의 상속인이 수인(數人)인 때에는 최근친(最近親 ; 촌수가 가까운 친족)을 선순위(先順位)로 하고 동친(同親 ; 촌수가 같은 친족) 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. (예컨대, 손자와 자식이 있는 경우 자식이 촌수가 가까우므로 자식이 선순위로 상속인이 되고 자식이 여러명 있는 경우 자식들이 공동상속인이 된다.)
③ 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
*대습상속[代(대신할 대) 襲(계승할 습) 相續]
[제1001조. 대습상속] 전조 제1항 제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자(缺格者)가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 된다.[아버지가 사망하여 직계비속인 자식들이 상속을 받을 때 자식중의 하나가 자식(아버지 입장에서는 손자)을 두고 사망한 상태라면 그 손자가 자식의 법정상속분을 대습상속한다.]
[제1003조. 배우자(配偶者)의 상속순위(相續順位)] ① 피상속인의 배우자는 제1000조 제1항 제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.(자식이 있는 경우에는 자식과 함께 자식이 없고 피상속인의 부모가 생존해 계신 경우에는 피상속인의 부모와 함께 자식이나 부모 모두 없는 경우에는 배우자가 단독으로 상속한다.)
② 제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 동조(同條 ; 제1001조)의 규정에 의한 상속인(직계비속)과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.(자식이 있는 경우 공동으로 죽은 남편의 법정상속분을 대습상속하고, 자식이 없는 경우 단독으로 대습상속하게 된다. 물론 재혼을 하지 않았아야 한다.)
*상속결격자
[제1004조. 상속인의 결격사유] 다음 각호에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다.
1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려 한 자
2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자
3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자
4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언을 하게 한 자
5. 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언서를 위조?변조?파기 또는 은닉한 자
*법정상속분
[제1009조. 법정상속분(法定相續分 ; 법이 정한 상속지분)] ① 동순위(同順位)의 상속인이 수인(數人)인 때에는 그 상속분은 균분(均分 ; 똑같은 지분)으로 한다.
② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산(加算)하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.(배우자의 상속분은 다른 상속인의 1.5배이다.)
*피상속인의 재산분할
[제1012조. 유언에 의한 분할방법의 지정, 분할금지] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁(委託)할 수 있고 상속개시(相續開始)의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.
*유언에 의한 상속과 법정상속의 대립
유언에 의하여 자기의 재산권을 처분하는 것은 피상속인의 최후의 사적자치(私的自治)에 해당된다고 본다.
유증(遺贈)은 유언에 의하여 피상속인이 자기의 재산을 수증자(受贈者)에게 피상속인의 사후(死後)에 무상(無償)으로 양도(讓渡)할 것을 내용으로 하는 단독행위이다.
유증은 유언자(피상속인)의 상속재산의 자유처분을 인정하는 것이지만 유언자의 사후(死後)에 유류분제도(遺留分制度)에 의한 제한(制限)을 받게 된다.
즉, 자식들이 오렌지족이 될까봐 자기 재산을 전부 장학재단에 유증한 경우에도 상속인들은 유류분권에 의하여 장학재단으로부터 자신의 법정상속분의 1/2에 해당하는 유류분을 반환받을 수 있다.
즉, 피상속인의 증여 또는 유증을 무제한으로 허용하게 되면 상속인의 생활기반이 무너질 우려가 있기 때문에 인정된 제도이다.
피상속인의 고유재산이라 하더라도 실질적으로는 상속인의 재산이 섞여 있거나 상속인이 재산형성에 협력한 경우도 있을 수 있기 때문에 피상속인 개인의 재산처분의 자유와 상속인의 보호라는 양 측면을 조화시킨 제도라고 볼 수 있다.
[제1112조. 유류분의 권리자와 유류분] 상속인의 유류분은 다음 각호에 의한다.
1. 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1
2. 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1
3. 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1
4. 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1
한편, 기여상속인[寄(보낼 기) 與(줄 여) 相續人]은 공동상속인 가운데에서도 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특히 기여한 바가 크거나 특별히 피상속인을 부양한 자가 있을 때에 상속분 산정에 그러한 특별한 기여나 부양을 고려받게 되는 상속인을 말한다.
[제1008조의2. 기여분(寄與分)] ① 공동상속인중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.
② 제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기?방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.
③ 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액(財産價額)에서 유증(遺贈)의 가액(價額)을 공제(控除)한 액(額)을 넘지 못한다.
*상속권에 관하여
상속인은 상속개시전에는 일정한 결격사유가 없는 이상 상속권을 가진다는 기대권(期待權)을 가지며, 상속이 개시된 이후에는 구체적으로 상속의 효과를 받을 수 있는 지위를 누리게 되므로 만약 상속권을 침해받은 경우에는 상속회복청구권을 가지게 된다.
한편, 상속은 포괄적인 것으로 채무도 승계하게 되므로 상속인은 단순승인, 한정승인, 상속포기를 선택할 수 있고 이 선택권은 일종의 형성권적 성질을 갖는다고 본다.
[제999조. 상속회복청구권(相續回復請求權)] ① 상속권이 참칭상속권자(僭稱相續權者)로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
▷ 僭(어긋날 참) 稱(일컬을 칭) ; 자기가 진정한 상속인이 아니면서 상속인이라고 일컬으면서 상속권을 침해하였다는 의미로 이해하면 될 것임.
②제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
[제1019조. 승인, 포기의 기간] ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.
② 상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다.(개정 2002. 1. 14.)
③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.(신설 2002. 1. 14.)
[제1026조. 법정단순승인] 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비(不正消費)하 거나 고의(故意)로 재산목록에 기입하지 아니한 때
[96헌가22,97헌가2?3?9,96헌바81,98헌바24?25(병합) 1998.8.27
1. 민법 제1026조 제2호(1958.2.22. 법률 제471호)는 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 입법자가 1999. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2000. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. → 2002. 1. 14. 자로 민법이 개정되었음.
*상속재산에 관하여
피상속인의 적극적인 재산뿐만 아니라 소극적인 재산(부채 ; 負債)도 상속재산에 포함된다.
그러나 일신전속권(一身專屬權 ; 한 몸에 전속하는 권리)은 포함되지 않는다. 즉, 피상속인이 공인중개사였던 경우 공인중개사자격은 일신전속권이므로 상속되지 않는다.
[제1005조. 상속과 포괄적(包括的) 권리의무의 승계] 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계[承(받들 승) 繼(이을 계)]한다. 그러나 피상속인의 일신(一身)에 전속(專屬)한 것은 그러하지 아니하다.
상속인의 구체적인 상속분(相續分)에는 상속재산분배액(相續財産分配額)과 피상속인의 생전(生前)에 받은 증여(贈與) 또는 유증(遺贈) 등이 포함된다.
사실혼의 배우자는 상속권은 없지만, 다른 상속인이 없는 경우에는 특별연고자로서 상속재산에 대한 분여청구권[分(나눌 분) 與(베풀 여) 請求權)을 갖는다.
[제1057조의2. 특별연고자에 대한 분여] ① 제1056조의 기간내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고(緣故)가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다.
② 제1항의 청구는 제1056조(상속인 없는 재산의 청산)의 기간의 만료후 2월 이내에 하여야 한다.
다시 처음으로 돌아가서... 사람이 태어나게 되면 민법 제3조에 의하여 권리능력을 부여(賦與)받으므로... 우선 인격권(법은 누구의 인격이든 차별하지 않고 평등하게 보호하게 된다.)을 취득하게 되고... 자기를 기준으로 하여 모든 타인과 더불어 허락된 생존기간만큼의 삶을 살게 된다.
그런데 타인을 크게 구분하면 두 종류가 있다.
그 중 하나는 친족(親族)이라는 범위에 있는 타인이며, 다른 하나는 친족이 아닌 타인이다.
사람에게는 생존본능(生存本能)이 있다. 그래서 세상을 살아가면서 살아남기 위하여 점점 이기적(利己的)이고 타산적(打算的)인 자세를 갖추게 된다.
그런데 사람에게는 종족유지본능(種族維持本能)도 있다. 그래서 타인 중에서도 친족에게는 이기적인 자세나 타산적인 자세를 취하기 어렵게 된다.
부모가 자식을 대하는 자세를 살펴보면 쉽게 이해되는 내용이다.
그래서 친족과 친족이 아닌 타인을 구분할 의미가 생긴다.
사람이 태어나면 대부분 부모의 친권(親權) 아래에서 타인(他人)의 여러 가지 침해가능성(侵害可能性)으로부터 보호(保護)받으며 양육(養育)되고 삶을 살아가는데 필요한 적절한 교육을 받으면서 성장의 과정을 밟게 된다.
그러다 성년(成年)이 되면 독립하여 법률행위를 할 수 있는 행위능력(行爲能力)을 가지게 되고 직장과 고용[雇(품살 고) 傭(품팔이 용)]계약을 맺어 경제력(經濟力)을 취득하며 적당한 배우자(配偶者)를 만나 혼인(婚姻)을 하고 둘 사이에 자식을 낳아 비로소 직계비속(直系卑屬)을 거느리게 되면서 자신을 키워준 부모의 은혜를 깨닫게 되는 것이다.
그리고 부부(夫婦)가 합심(合心)하여 모은 돈으로 주거에 필요한 주택을 구입하는 법률행위즉, 매매계약이라는 것을 하고 주택의 소유권(소유권은 인격이 존립하는데 필요한 물질적 기초가 되는 것이므로 법에 의하여 강한 보호를 받는다)을 취득하게 된다. 그러나 어디까지나 소유권도 법률의 범위 내에서 권리가 인정되는 것이므로 공공복리를 위하여 필요한 경우 제한을 받게 되는 것이다.
한편, 계약은 당사자[當(당할 당) 事(일 사) 者(사람 자) ; 어떤 일을 당한 사람]의 사적자치[私(개인 사) 的(과녁 적) 自(스스로 자) 治(다스릴 치) ; 개인의 일은 스스로 다스린다]의 원칙에 따라 계약자유[契(맺을 계) 約(묶을 약) 自由]의 원칙이 인정된다.
계약을 체결(締結)할 것인지 말 것인지는 개인의 자유이다. 어떤 목적이 있기 때문에 계약도 맺는 것이다. 예컨대, 매도인[賣(팔 매) 渡(건넬 도) 人(사람 인)]은 자기 소유의 물건을 팔아서 매매대금(賣買代金)을 받을 목적이 있다. 매수인[買(살 매) 受(받을 수) 人(사람 인)]은 매매대금을 지급하고 자신에게 필요한 물건을 취득하겠다는 목적이 있다. 둘이 만나 매매계약의 당사자가 되며, 둘은 이해관계의 대립이 있다. 즉, 매도인은 한푼이라도 비싸게 팔고 싶고 매수인은 한푼이라도 싸게 사려고 하는 갈등이 있다.
서로의 의사표시에 의하여 이러한 갈등을 조절하다가 어느 기준점(基準點)에서 둘의 의사(意思)가 합치[合(합할 합) 致(보낼 치)]되면 계약이 성립하는 것이다. 즉, 누군가의 청약에 다른 쪽이 승낙함으로써 계약이 성립되기 때문에 승낙의 낙자와 성립의 성자를 합쳐서 낙성계약이라고 한다.
어떤 상대방과 계약을 할 것인지 선택(選擇)하는 것도 자유이다.
계약의 내용(內容)을 어떻게 정할 것인지도 당사자가 둘이 알아서 합의하여 정할 수 있는 자유가 인정된다.
계약의 방식(方式)을 어떻게 갖출 것이냐도 당사자의 자유이다.
[제211조. 소유권의 내용] 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용(使用), 수익[受(받을 수) 益(더할 익)], 처분(處分)할 권리가 있다.
그런데 개인의 권리를 하나하나 보장하는 것도 중요하지만, 개인도 결국 사회의 일원(一員)이므로 개인의 권리도 그것과 충돌될 수 있는 타인의 권리와 조화를 이루어야 사회질서가 유지된다. 따라서 신의성실의 원칙이 강조되면서 사회적 형평(衡平)을 추구하게 되는 것이다.
[제2조. 신의성실(信義誠實)] ① 권리의 행사(行使)와 의무의 이행(履行)은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용[濫(함부로 남) 用(쓸 용)]하지 못한다.
한편, 운전면허를 따고 자동차를 구입하여 카라이프를 즐기다가 뜻하지 않게 교통사고를 내는 바람에 불법행위(不法行爲)로 인한 손해배상책임을 지기도 한다. 이때 고의(故意)나 과실(過失)이 있어야 책임을 지게 되는 것이 원칙이다.
[제750조. 불법행위(不法行爲)의 내용] 고의 또는 과실로 인한 위법행위(違法行爲)로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상[賠(물어줄 배) 償(갚을 상)]할 책임(責任)이 있다.
누구에게 돈을 빌리는 바람에 채무자가 되기도 하고 반대로 채권자가 되기도 한다.
채무자가 되면 임의로(스스로 알아서) 채무의 내용인 급부(給付)을 이행하여야 하며, 만약 이행하지 않으면 법에 의하여 강제집행을 당하는 등 불이익한 제재(制裁)를 당하게 된다.
또한, 채권과 채무는 돈을 빌려주고 빌려받는 것만이 아니다.
예컨대, 가수가 방송국과 출연계약을 체결한 경우에 가수의 채무는 방송국과 계약한 시간과 장소에서 노래를 불러주는 것이 된다.
[제390조. 채무불이행과 손해배상] 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
결국 모든 채권은 금전채권으로 변하게 된다.
[제394조. 손해배상의 방법] 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전(金錢)으로 배상한다.
이렇게 살다가... 때가 되면 이 세상을 하직하게 되면서 권리능력을 잃게 되어 그동안 모은 재산을 모두 상속인에게 남겨주게 되는 것이다. 물론 남긴 재산으로 자식들의 장래를 망칠까봐 그동안 모은 재산을 사회에 환원시킬 수 있는 재산처분의 자유가 피상속인에게 인정되지만, 설사 전 재산을 기증하고 사망하더라도 상속인들은 유류분권에 기하여 자신들이 받을 수 있었던 법정상속분의 1/2(또는 1/3)은 반환받을 수 있는 것이다.//