가처분.예고등기

1.가처분

 

가처분은 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 확정판결의 강제집행을 보전하기 위한 집행보전제도로서 다음 두 가지로 나뉜다. 1. 다툼의 대상에 관한 가처분 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행 시까지 다툼의 대상이 처분. 멸실 되는 등 법률적. 사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 다툼의 대상의 현상을 동결 시키는 보전 처분이다. 청구권을 보전하기 위한 제도임에는 가압류와 같으나 그 청구권이 금전채권이 아니라는 점과 그 대상이 채무자의 일반재산이 아닌 특정 물건이나 권리라는 점에서 다르다. 금전채권으로는 다툼의 대상에 관한 가처분이 허용되지 않는다. 다툼의 대상의 현상 변경을 금지하는 방법은 천태만상이므로 가처분의 형식도 일정 하지 않다. 일반적으로는 처분행위, 점유이전행위 등을 금지하는 부작위명령의 형식으로 발하여지는데 이를 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이라고 한다. 가처분 후 본안에 관한 확정판결이 있게 되면 그대로 본 집행으로 이전 되는 것은 아니고 가처분된 상태에서 따로 청구권 실현을 위한 강제집행을 하게 된다. (민사집행법 제300조 1항) 2. 임시의 집행을 정하기 위한 가처분 당사자 간에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 보전처분이다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 실무상 많이 이용되는 가처분은 특허. 실용신안. 상표와 상호. 의장. 저작권. 지적재산권. 직무집행정지. 공사금지. 철거. 총회. 이사회결의. 효력정지. 인격권침해. 업무방해금지. 부정경쟁행위금지. 등 이외의 여러 유사 종류가 있다. (민사집행법 제300조 2항) 이러한 가처분은 신청인이 본안소송에서 패소하면 가처분 집행전의 상태로 원상회복 시켜야 한다. 경매 부동산에서는 점유이전가처분(인도명령 또는 명도 소송 시)을 할 경우가 많다. 등기부상에 나타나는 가처분은 주로 처분금지가처분이며 이는 매매 등의 이유로 소유권 이전에 관한 처분금지 가처분이 등기된 것이다. 그러므로 1순위 가처분이 되었을 때는 추후 소유권 분쟁에 휘말릴 수 있다는 것이다. 가처분 이후 소유권(가처분권자) 이전된 경우는 낙찰로 인하여 소멸 되지 않으나 추후에 재판에 의하여 소멸 시킬 수 있다. 그러나 금융기관의 대출 관계가 복잡해지니 주의해야 한다. 민사집행법 제300조 (가처분의 목적) ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다. ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

<가처분 관련 판례 참고> 2005.1.14 선고 2003다33004 근저당권설정등기말소등 공2005.3.1.[221],274 [판시사항] [1] 민법 제548조 제1항 단서에 규정된 '제3자'의 의미 및 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한가압류채권자도 이에 해당하는지 여부(적극) [2] 동일한 부동산에 대하여 가압류등기와 이에 선행하는 처분금지가처분등기가 기입된 후 가처분채권자인 전 소유자가 매매계약 해제를 원인으로 한 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 경우, 가압류채권자를 민법제548조 제1항 단서에 규정된 '제3자'로 볼 수 있는지 여부(소극) [재판요지] [1] 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는 것인데, 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 원칙상 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다. [2] 부동산에 대하여 가압류등기가 된 경우에, 그 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 위의 가압류 집행에 앞서 같은 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구권을 보전 하기 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 승소판결을 받아 확정되기에 이르렀다면, 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우 가압류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자로 볼 수 없으며, 가처분채권자가 받은 본안판결이 전부 승소판결이 아닌 동시이행판결인 경우도 이와 달리 볼 이유가 없다 2005.1.28 선고 2004다38624 가처분이의 공2003.3.15.[222],396 [판시사항] [1] 가처분이의신청에 대한 판결의 이유의 기재 정도 [2] 판결에 이유의 기재가 누락되거나 불명확한 경우, 민사소송법 제424조제6호의 절대적 상고이유가 되는지 여부(적극) [3] 판결의 이유불비에 관하여 법원이 직권으로 조사할 수 있는 경우 [재판요지] [1] 가처분이의신청에 대한 재판은 판결로 하여야 하고, 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정이 준용되며, 민사집행법에 가처분이의신청에 대한 판결의 이유 기재에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 가처분이의신청에 대한 판결에는 그 이유를 기재하여야 하고, 그 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장과 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하여야 한다. [2] 판결에 이유를 기재하도록 하는 법률의 취지는 법원이 증거에 의하여 인정한 구체적 사실에 법규를 적용하여 결론을 도출하는 방식으로 이루어진 판단과정이 불합리하거나 주관적이 아니라는 것을 보장하기 위하여 그 재판과정에서 이루어진 사실인정과 법규의 선정, 적용 및 추론의 합리성과 객관성을 검증하려고 하는 것이므로, 판결의 이유는 그와 같은 과정이 합리적·객관적이라는 것을 밝힐 수 있도록 그 결론에 이르게 된 과정에 필요한 판단을 빠짐없이 기재하여야 하고, 그와 같은 기재가 누락되거나 불명확한 경우에는 민사소송법 제424조 제6호의 절대적 상고이유가 된다. [3] 판결에 이유를 밝히지 아니한 위법이 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유의 어느 부분을 명확하게 하지 아니한 정도가 아니라 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니한 것과 같은 정도가 되어 당사자가 상고이유로 내세우는 법령 위반 등의 주장의 당부를 판단할 수도 없게 되었다면 그와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단할 수 있다. 2005.10.17 선고 2005마814 부동산처분금지가처분 공2005.12.15.[240],1921 [판시사항] [1] 민사소송법 제79조 제1항이 정한 독립당사자참가의 요건 [2] 민사집행법 제300조 제1항이 정한 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우, 피 보전권리에 관한 소명이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는지 여부(적극) [재판요지] [1] 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다. [2] 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서(민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피 보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피 보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니 된다. 2004.4.9 선고 2002다58389 소유권말소등기등 공2004.5.15.[202],786 [판시사항] 구 민사소송법상 부동산에 대한 처분금지가처분 집행 후 10년이 지난 후에 가처분채권자가 본안소송을 제기하여 승소판결을 받은 경우, 가처분 집행 후가처분결정 취소판결 전에 이루어진 타인 명의의 소유권이전등기에 대하여가처분채권자가 가처분의 효력을 주장할 수 있는지 여부(적극) [재판요지] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제715조에 의하여 가처분에도 준용되는 같은 법 제706조 제2항은 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행 시로부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 가처분의 피 보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다고 해석할 수밖에 없으며, 이러한 법리는 본안소송이 제기된 시점이나 소유권이전등기가 된 시점이 가처분 집행 후 10년이 경과한 후라고 하여 달리 볼 것도 아니다. 2004.3.29 선고 2003마1753 공사 중지 가처분 공2004.5.15.[202],781 [판시사항] [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의효용 및 방해배제청구권의 내용 [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여준 경우, 제3자가 지상권 자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권 자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있는지 여부. [재판요지] [1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경 받았다 하더라도, 그 지상권 자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다. [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권 자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례. 2004.10.28 선고 2004다31593 가처분이의 공2004.12.1.[215],1956 [판시사항] 금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우, 가처분에 대한 이의신청의 가부(소극) [재판요지] 보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다. 2004.8.17 선고 2004카기93 강제집행정지 공2004.10.15.[212],1639 [판시사항] [1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한강제집행정지신청의 적법 여부(소극) [2] 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부(소극) [재판요지] [1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속 중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. [2] 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 2003.2.28 선고 2000다65802 건물 등 철거·매매대금 공2003.4.15.[176],912 [판시사항] [1] 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 경우, 그 이후에 그 지상건물 을 등기한 임차인의 제3자에 대한 임대차의 효력 발생 여부(소극) [2] 처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단기준 [재판요지] [1] 민법 제622조 제1항은 '건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.'고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다. [2] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피 보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.

 

 

2. 예고등기

 

예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 이미 말소된 등기의 회복을 위한 소송이 법원에 제기된 경우 법원에서 관할등기소에 촉탁하여 그와 같은 소송이 제기되었다는 취지를 등기함으로써 그 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자에게 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입을 수 있다는 것을 경고하기 위하여 하는 등기이다. 예고등기는 가등기와 함께 예비등기의 하나이지만 가등기가 가등기권리자를 보호하는데 목적이 있으나 예고등기는 원고의 이익을 보호하는데 있는 것이 아니라 제3자를 보호하는데 그 목적이 있다는 점에서 차이가 있다.

예고등기의 요건 1. 등기의 말소(抹消) 또는 회복(回復)의 소(訴)의 제기 (1) 예고등기는 당사자가 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복을 주장하는 소를 법원에 제기한 경우에 한다. (2) 여기에 “소(訴)” 에는 본소(本訴)뿐만 아니라 반소(反訴)도 해당되며, 본위적(本位的) 청구뿐만 아니라 예비적, 선택적 청구의 경우도 포함되고 말소 또는 회복의 소의 대상인 등기는 본등기뿐만 아니라 가등기도 포함된다. (3) 말소 또는 말소회복의 소송 제기로 예고등기가 되었다고 원고패소로 예고등기가 촉탁 말소된 후에 다시 재심의 소가 제기된 경우에도 예고등기의 대상이 된다. 2. 등기원인의 무효 또는 취소를 주장하는 소 (1) 등기원인 이란 등기부에 실질적으로 기재되는 등기원인뿐만 아니라 등기부에 그 기재는 없으나 그 등기를 소급하여 무효가 되게 하는 원인이면 모두 포함한다. 예컨대 소유권보존등기에는 등기원인과 원인일자의 기재가 없지만 그 본존등기가 무효임을 원인으로 하여 소유권보존등기의 말소소송이 제기된 경우에는 예고등기의 대상이 된다. (2) 무효 란 민법 제103조. 104조. 뿐만 아니라 실질적으로 법률행위를 불성립. 부존재 하게 하는 경우 등이 모두 포함 된다. (3) 취소 란 무능력자가 법정대리인의 동의를 받지 아니하고 한 법률행위의 취소가 이에 해당된다.(민법제5조, 제10조. 제13조)

*참 고* <민법 법령> 제5조 (미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다. 제10조 (한정치산자의 능력) 제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다. 제13조 (금치산자의 능력) 금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다 ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다. 제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. 제104조 (불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

3. 제3자에게 대항할 수 있는 등기원인의 무효 또는 취소 (1) 예고등기의 대상이 되는 소는 그 등기원인의 무효 또는 취소로써 제3자에게 대항할 수 있는 경우에 한한다. 왜냐 하면 그 무효나 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 그 선의의 제3자는 소의 결과로 그 권리를 침해 받을 염려가 없으므로 예고등기의 실익이 없기 때문이다.

<민법 법률 참고> 제107조 (진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제108조 (통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제109조 (착오로 인한 의사표시) ① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. ② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시) ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

4. 권리에 관한 등기의 말소 또는 회복의 청구 예고등기의 대상이 되는 것은 “권리에 관한 등기‘ 의 말소 또는 말소회복의 소가 제기된 경우에 한하고, 부동산의 표시에 관한 등기에 대한 변경등기의 말소는 이에 해당하지 않는다. 5. 부동산의 일부에 대한 말소 또는 회복의 청구 (1) 부동산에 관한 “권리의 일부” 에 대하여는 예고등기를 할 수 있으나, 부동산의 일부 만에 대한 예고등기는 등기부상 공시를 할 수 없으므로 원칙적으로 이를 할 수 없다. 참고: 두 개의 부동산이 합병되어 그에 따른 등기가 경료 된 후 합병전의 어느 한부동산에 대한 말소 또는 말소 회복등기의 소송이 제기되어 예고등기의 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하여야 한다.(등기예규 제 682호) (2) 미등기부동산에 관하여는 예고등기의 촉탁을 할 수 없다. 부동산등기법 제 134조의 규정에 따라 직권보존등기를 할 것도 아니다.

예고등기의 등기절차 1. 수탁법원의 촉탁 (1) 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소의 소를 수리한 수소법원이 직권으로 이를 촉탁한다. (2) 소를 수리한 수소법원은 제1심법원인 경우가 보통이나 제2심에서 반소의 제기나 소의 변경에 의하여 등기의 말소. 회복소송이 제기된 경우에는 제2심법원이 예고등기를 촉탁할 수 있다. (3) 상고심에 대한 재심의 소가 제기된 경우에는 상고심법원이 수소법원이 되므로 상고심법원이 예고등기를 촉탁할 수 있다. 한편 예고등기의 말소등기의 촉탁은 원칙적으로 제1심 법원이 된다. 2. 촉탁서의 기재사항 (1) 당사자는 원고와 피고로 표시한다. (2) 등기원인은 “등기의 말소 또는 말소회복의 소재기” 이고 그 연월일은 그 소의 제기일(소장의 접수일)이다. (3) 등기의 목적은 당해 말소 또는 말소 회복할 등기를 표시하고 그 등기의 말소 또는 말소 회복의 예고등기인 취지를 기재한다. 3. 촉탁서의 첨부서면 (1) 촉탁서 에서는 소장의 등. 초본을 첨부하여야 한다. (2) 촉탁서 부본도 제출하여야 한다. 이는 소장의 등. 초본이 등기원인을 증명하는 서면은 아니기 때문이다. (3) 예고등기의 경우에는 등기신청 수수료를 납부하지 아니한다.

예고등기의 실행 1. 등기관은 그 실행에 있어서 말소 또는 회복의 소의 목적인 등기사항을 해당 구사항 란에 소의 제기가 있는 취지와 연월일을 기재하고 날인하여야한다. 2. 등기완료 후 소장의 등. 초본은 등기소에 보존하고 촉탁서 부본에 등기 필의 인과 등기 소인을 직인 하여 촉탁법원에 송부하여야 한다. 3. 다만 패쇄 등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다.(규칙 제113조)

예고등기의 효력 1. 경고 적 효력 (1) 예고등기는 선의의 제3자를 보호하기 위하여 이를 경고하는 사실상의 효과를 가지는 데 등기에 공신력이 없는 우리나라의 현행 법제 하에서는 예고등기는 중요한 역할을 한다. (2) 예고등기에는 위와 같은 경고 적 효력은 있지만, 종국등기가 아니어서 대항력은 없고 처분제한의 효력도 없고 가등기와 같은 순위보전 효력도 없으며 예고등기가 존재한다고 하여 소송 제기의 사유가 되는 등기원인의 무효나 취소 사유가 진정으로 존재한다는 추정력이 생기는 것도 아니다.

참고: 예고등기는 등기말소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력은 없다. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1994.9.13 선고 94다21740 근저당권말소등기 공1994.10.15.(978),2644 [판시사항] 01. 예고등기의 처분금지효력의 유무 [판결요지] 01. 예고등기는 등기말소소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력은 없다.

2. 소를 제기한 원고의 지위 (1)예고등기의 성질상 예고등기가 행하여진 후에 등기의 말소 또는 회복의 소를 제기한 원고는 등기부상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없다. 따라서 말소등기나 말소회복등기, 권리변경. 경정등기를 신청하는 경우에는 예고등기상의 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요는 없다. (2) 그 부동산에 관하여 진행되는 경매절차에서도 이해관계인(민소 제607조) 이라고도 할 수 없다.

예고등기의 말소 예고등기는 경고할 위험성이 없어진 경우에는 등기부로부터 이를 말소 하여야한다. 1. 촉탁에 의한 말소 (1) 소가 원고의 불이익으로 종결된 경우 예고등기의 대상인 소가 소의 각하. 소장의 각하. 원고청구기각. 소의 취하. 청구의 포기 또는 예고등기의 대상이 된 등기의 말소나 회복을 “하지 않기로” 한 화해가 성립된 경우에는 “제1심법원은” 지체 없이 직권으로 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다. (2) 원고 일부승소의 경우에 그에 따른 등기를 할 수 없을 때 이 경우에는 전부패소로 보아서 제1심법원에서 예고등기의 말소촉탁을 하여야 한다.(등기예규, 제233호 참조)

제정 1974.06.26 등기예규 제233호 (갑호질의) 이전등기가 갑에서 을로, 을에서 병 명의로 순차 마쳐진 경우 갑이 을과 병을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기 청구소송을 제기하여 을에 대하여는 승소(대부분 의제자백 또는 인낙을 한 경우이겠음)하였으나 병에 대하여는 패소하였을 때 예고등기의 직권말소는 어떻게 할 것인가. ['갑설'] 예고등기 중 병 명의의 등기에 관한 부분만 말소하여야 한다. 이유 : 이 경우 갑의 청구는 을과 병에 대한 것이 객관적으로 병합된 것으로서 필요적공동소송이 아니므로 을과 병에 대한 것을 각별로 살펴서 원고가 패소한 병 명의의 이전등기에 관한 예고등기는 말소하되 원고가 승소한 을 명의의 이전등기는 이론상 말소될 가능성이 있는 것이므로(어떠한 경위로 등기가 을 명의로 복귀되는 경우) 그에 관한 예고등기는 말소하여서는 안된다. ['을설'] 예고등기 전부를 말소하여야 한다. 이유 : 갑의 을, 병에 대한 청구가 필요적 공동소송은 아니라 할지라도 갑이 병에 대하여 패소한 이상 병의 의사에 반하여 등기가 말소되는 일은 없을 것이므로 을 명의의 등기에 대한 예고등기만을 남겨 놓는다는 것은 의미가 없을 것이고 그러므로 이 경우에 있어서는 병을 위하여 예고등기 전부를 말소하여야 한다. (을호회답) 본건의 경우 갑이 을에 대하여는 승소하여 판결이 확정되었다 하더라도 그 등기의 말소신청을 함에는 부동산등기법 제171조 소정의 등기상 이해관계인(취득자)인 병의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인바 병을 상대로 한 소송의 패소판결이 확정되었다면 위 서면을 첨부하여 말소신청을 할 길은 전혀 없다 할 것이어서 갑의 을에 대한 소송의 결과는 그 등기의 말소신청을 할 수 없는 점에 있어서는 패소한 경우와 다를 바 없다 할 것이므로 을, 병 명의에 대한 예고등기는 모두 제1심법원의 촉탁에 의하여 동시에 말소하여야 한다. 74. 6.26. 법정 제367호 광주지방법원장 대 법원행정처장 회답, 각 지방법원장 대 법정 제368호 통첩

(3) 원고가 전부승소 하였으나 그 승소에 따른 등기신청의 포기(抛棄)를 한 경우 및 다른 재판에 의하여 그 승소에 따른 등기의 실행불능 으로 등기 할 수 없을 경우 [가] 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판이 확정되거나 청구의 인낙조서, 또는 등기를 말소. 말소회복하기로 하는 화해조서가 성립 되었다고 하더라도 당사자 간의 화해에 의하여 소를 제기한자가 그 등기신청을 하지 않기로 합의를 하여 그 판에 의한 등기신청을 하지 아니한다면 등기신청포기서 을 제출할 수 있다. 이런 경우엔 제1심 법원은 등기신청포기서(인감증명 첨부)와 재판의 정본을 첨부하여 예고등기말소를 촉탁 하여야 한다.(부동산등기법 제170조2항) [나] 승소에 따른 등기를 신청할 수 없음이 다른 재판에 의하여 인정되는 경우에는 등기부상 이해관계인이 그 재판의 등본을 제1심법원에 제출한 때에는 법원은 예고등기의 말소를 촉탁 하여야 한다.(부동산등기법 제170조3항)

* 예고등기말소절차 참고사항 등기선례 6-454 승소판결에 따른 말소등기이전에 그 말소의 대상등기보다 먼저 이루어진 근저당권에 기한 입찰로 인하여 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 예고등기의 말소절차 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하여 예고등기가 경료 되었고 원고가 본안소송에서 승소하였으나, 그 판결에 따른 말소등기를 하기 전에 그 말소의 대상이 되는 등기보다 먼저 이루어진 근저당권에 기한 입찰로 인하여 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 원고가 이제 그 판결에 따른 말소등기를 할 수 없을 것이므로(또 원고는 이러한 등기를 실행할 필요가 없어서 이를 방치할 것이어서 예고등기는 그대로 존속할 것이다), 위 예고등기의 말소는 이해관계인이 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료 된 등기부등본을 제1심 법원에 제출하여 그 법원의 촉탁에 의하여야 할 것이다(부동산등기법 제170조 제3항). (2000. 3. 28. 등기 3402-227 질의회답) 등기선례 4-595 압류등기가 있는 부동산에 대한 소유권이전등기말소 승소판결을 받았으나 다른 재판에 의하여 압류가 유효하다고 인정되고 따라서 공매로 소유권이전등기가 경료 된 경우 예고등기의 말소절차 압류등기가 있는 부동산에 대하여 갑(압류등기 당시의 소유자) 명의의 소유권이전등기의 말소 승소판결을 받았으나 다른 판결에 의하여 위 압류등기가 유효하다고 인정되고 그 후 공매로 인하여 을 명의로 소유권이전등기까지 마쳐진 경우 위 말소를 명한 판결에 의한 등기신청은 할 수 없을 것이므로(당해 사건의 원고는 이러한 등기를 실행할 수 없어 예고등기는 그대로 방치되어 존속하게 될 것임) 등기상 이해관계인이 부동산등기법 제170조 제3항에 의하여 압류의 유효를 인정한 판결등본 및 판결의 확정일자가 있는 확정증명을 촉탁할 법원에 제출할 것이고 촉탁법원은 등기원인은 등기실행불능, 일자는 압류의 유효를 인정한 판결확정일자로 하여 예고등기말소촉탁을 할 것이다. (1996. 4. 15. 등기 3402-274 질의회답) 참조조문 :법 제170조 제3항 참조예규 :제233호, 부동산등기기재례집 제398항 참조선례 :선례요지 Ⅲ 제746항 예고등기 된 부동산을 소제기자의 강제경매신청에 의하여 제3자 명의로 경락에 인한 소유권이전등기가 경료 된 후 위 소제기자가 본안 승소판결을 받은 경우 예고등기말소절차 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여 예고등기가 경료 된 후 그 소제기자가 그 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 경락이 되어 배당을 받고 제3자 명의로 경락으로 인한 소유권이전등기가 경료 된 후에 그 소송에서 승소판결을 받은 경우 그 소제기자가 등기신청을 포기하거나 다른 재판에 의하여 그 승소판결에 불구하고 등기를 말소할 수 없음이 인정되어야 그 예고등기를 말소할 수 있다(부동산등기법 제170조 제2항,제3항 참조). 93.3.23. 등기 제680호 등기선례4-594 예고등기말소 촉탁의 가부 원래 갑, 을 공유였던 부동산이 병에게 소유권이전 된 후 병이 정에게 근저당권설정등기를 하였고, 그 후 갑이 병을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 그에 따른 예고등기가 경료 되었고 그 소송은 청구 인락되었는 바, 그 후 정이 임의경매를 신청하여 무가 경락받아 집행법원의 촉탁에 의하여 무 앞으로 소유권이전등기가 경료 되고 정 명의의 근저당권등기가 말소된 경우 제1심 법원은 경락을 이유로 부동산등기법 제170조 제3항에 의한 예고등기 말소의 촉탁을 할 수 없다. (1994. 12. 5. 등기 3402-1414 질의회답) 참조조문 :법 제170조, 제170조의 2 참조선례 :선례요지 Ⅲ 제746항, 제749항 원고의 일부패소판결이 선고되고 그 중 패소부분이 먼저 확정된 경우 그 부분에 관한 예고등기의 말소 가부 원고가 패소한 경우에 예고등기의 말소는 부동산등기법 제170조의 규정에 의한 제1심법원의 촉탁으로 이루어지는 바, 원고가 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 소를 제기하여 그 취지의 예고등기가 경료 된 다음 제1심에서 원고의 일부승소판결이 선고되어 그 중 패소부분은 확정되고 승소부분은 아직 상급심에 계속되어 있는 경우에, 피고가 예고등기가 된 등기부등본, 판결정본, 확정증명서를 첨부하여 제1심법원에 예고등기말소촉탁의 신청을 하면, 제1심법원은 소송기록이 상급심에서 환부되지 않은 때라도 종국 된 소의 일부에 관하여 예고등기말소의 촉탁을 하게 된다. 83. 10. 17 등기 제466호 참조예규 :601-1항

부동산 등기법 제170조 (예고등기의 말소) ① 제4조에 게기한 소를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 때에는 제1심법원은 지체 없이 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서, 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관 · 법원사무관 · 법원주사 또는 법원주사보의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. <개정 1978.12.6> ② 제1항의 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)이 확정된 경우에 그 소제기자가 그 재판에 의한 등기의 신청을 하지 아니하겠다는 뜻을 기재한 서면을 그 재판의 정본과 함께 제출한 때에는 제1심법원은 지체 없이 촉탁서에 그 제출서면과 재판의 정본을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다.<신설 1991.12.14> ③ 제2항의 재판에 불구하고 등기의 말소 또는 회복의 등기를 할 수 없음이 다른 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)에 의하여 인정되는 경우에 등기상의 이해관계인이 그 재판의 등본을 제출한 때에도 제2항과 같다. 이 경우 촉탁서에는 그 각 재판의 등본을 첨부하여야 한다.<신설 1991.12.14> ④ 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 예고등기가 말소된 경우에는 제2항의 재판에 의한 등기의 신청을 하지 못한다.<신설 1991.12.14> 제170조의2 (예고등기의 말소) 등기관은 등기원인의 무효 또는 취소로 인하여 등기의 말소 또는 회복의 등기를 한 때에는 예고등기를 말소하여야 한다.<개정 1998.12.28> [본조신설 1983.12.31]

2005.7.14 선고 2004다25697 말소 등기 불가능확인 공2005.8.15. [판시사항] [1] 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있는지 여부(소극) 및 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있는지 여부(소극) [2] 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자에 대하여 그 절차의 이행을 청구 할 수 있는지 여부(적극) [재판요지] [1] 부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다. [2] 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다.

(4) 토지의 특정일부에 대한 소유권이전등기말소 재판을 받은 경우 예고등기의 말소 예고등기의 원인이 된 소송에서 토지의 특정 부분이 대하여 승소하여 소유권이전등기의 말소등기가 이루 워 진 경우, 그 나머지 부분에 대한 예고등기말소 방법은 피고가 예고등기가 된 등기부등본을 첨부하여 제1심법원에 예고등기말소촉탁 신청을 하면 법원은 예고등기말소의 촉탁을 하게 된다. (5) 착오에 의항 촉탁으로 예고등기가 경료 된 경우 [가] 매매계약 해제를 원인으로 하는 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기한 경우에는 예고등기를 할 수 없을 것인바 만일 위 경우에 수소법원이 착오로 예고등기를 촉탁하여 등기부상 이미 예고등기가 경료 되었다면 이해관계인은 수소법원에 대하여 직권발동을 촉구하는 의미의 예고등기말소신청을 할 수 있을 것이며 수소법원의 촉탁착오에 인한 예고등기의 말소촉탁에 의하여서만 그 예고등기는 말소될 수 있다.(등기선례4-592) [나] 원인무효로 인한 소유권이전등기말소의 소를 제기하여 예고등기가 되었으나 소송 중에 청구취지를 소유권확인으로 변경한 경우에는 수소법원의 예고등기말소 촉탁에 의하여 예고등기를 말소하게 된다.(등기선례4-588) (6) 첨부서면 [가] 예고등기의 말소촉탁서 에는 재판의 등. 초본, 소의 취하. 청구의 포기. 또는 화해 을 증명 하는 법원사무관 등의 서면을 첨부 하여야 한다. [나] 승소한 원고의 등기신청포기서 에는 인감증명을 첨부한다. [다] 촉탁서 부본을 첨부 하여야 하나 판결확정증명은 법원에서 촉탁하는 것이므로 첨부할 필요가 없다. 2. 직권에 의한 말소 (1)원고승소에 따른 등기실행의 경우 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판이 확정되어 말소 . 회복의 등기를 한 때에는 등기관은 지권으로 예고등기를 말소하여야한다. (2) 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복과 예고등기의 직권말소

예고등기의 말소에 관하여 말소 또는 회복등기 신청이 당해 승소판결에 기한 경우 뿐만 아니라, 그 이외의 사유로 인한 경우에도 예고등기를 직권 말소할 수 있는 경우를 다음과 같이 추가한다. 1. 동일한 등기사항에 대하여 2이상의 말소 또는 회복의 예고등기가 실행된 후 그 중 어느 하나의 말소 또는 회복의 소송이 원고 승소판결로 확정되어 동 판결에 기하여 말소 또는 회복등기 신청이 있는 때는 동 말소 또는 회복과 동시에 당해 소송의 예고등기 뿐만 아니라 동일한 등기사항에 대한 다른 예고등기도 등기공무원은 직권 말소하여야 한다.(예시 1참조) 2. 예고등기의 대상으로 된 등기사항에 대하여 원고승소 확정판결 이외의 사유인 당사자로부터 해지, 해제 등을 원인으로 말소 또는 회복등기의 신청이 있는 경우(예 : 근저당권설정등기말소의 예고등기가 실행된 후 그 근저당권설정등기에 대하여 말소신청이 있는 경우)에는 동 말소 또는 회복과 동시에 그 예고등기를 등기 공무원이 직권으로 말소하여야 한다. (예시 2 참조) 3. 위 1. 2와 같이 예고등기를 말소한 후 당해 등기공무원은 그 예고등기 촉탁 법원에 예고등기가 직권으로 말소 되었다는 취지를 별지양식에 의하여 통지하여야 한다. 4. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기촉탁의 경우 예고등기는 그 부동산위에 부담이 되는 기입등기가 아니므로 말소 되지 아니하고 따라서 이에 대한 말소촉탁을 할 수 없다. 그러나 근저당 말소의 예고등기가 경료 되어 목적부동산이 경락되어 저당권이 소멸 된 경우에는 그 예고등기는 등기관의 직권으로 말소 할 수 있다.(등기선례6-453. 등기 3402-38 질의회답) 3. 예고등기의 말소청구의 소 예고등기는 등기의 말소 또는 말소회복의 소송이 제기되어 제3자에게 경고할 필요성이 있는 경우에 법이 정한 절차에 따라서 수소법원이 촉탁하여 이루 워 지는 등기이므로 그 예고등기는 소송의 결과에 따른 등기실행 여부에 따라 존치시칠 것인가를 판단하여야 하지 단순히 예고등기로 인하여 손해를 본다고 주장하는 자가 예고등기의 원인이 되는 소송을 제기한 자를 상대로 예고등기의 말소소송을 제기할 것은 아니다.

<참고 판례> 1983.6.18 선고 83마200 등기공무원의 결정에 대한이의 공1983.8.15.(710),1134 [판시사항] 01. 예고등기만의 말소신청 가부(소극) [판결요지] 01. 예고등기의 원인이 된 부동산소유권이전등기말소 청구소송에서 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 이 판결에 의한 말소등기가 이루어지지 아니한 이상 그 예고등기는 말소될 수 없는 성질의 것이니 그 확정판결에 의한 말소등기를 거치지 아니한 채 예고등기만의 말소를 구하는 신청은 부동산등기법 제55조 제2호의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당한다. 2001.3.14 선고 99마4849 낙찰불허가결정 공2001.5.15.[130],924 [판시사항] 예고등기가 경매물건명세서에 기재하여야 하는 민사소송법 제617조의2 제3호소정의 '등기된 부동산에 관한 권리로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것'에 해당하는지 여부(소극) [재판요지] 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것으로서 부동산에 관한 권리관계를 공시하는 등기가 아니므로, 예고등기를 경매물건명세서에 기재하여야 하는 민사소송법 제617조의2 제3호의 '등기된 부동산에 관한 권리로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것'에 해당한다고 볼 수 없다. 1994.10.28 선고 94다33835 건물명도 등, 소유권보존등기말소등 공1994.12.1.(981),3122 [판시사항] 01. 폐쇄등기부상 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 [판결요지] 01. 갑 명의의 소유권보존등기가 폐쇄등기부상의 등기라고 하더라도 을이 원인무효를 이유로 갑 명의의 소유권보존등기말소등기절차를 구하는 소를 제기하면 수소법원이 폐쇄등기부상의 소유권보존등기에 관하여 예고등기를 촉탁하여 그 예고등기가 행하여짐으로써 부동산등기법시행규칙 제113조에 따라 그 소유권보존등기는 신등기용지에 이기되므로 을로서는 그 등기의 말소를 구할 소송상의 이익이 있다. 1992.1.21 선고 91다36918 소유권이전등기말소 공1992.3.15.(916),898 [판시사항] 01. 갑이 을을 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으나, 병이 을로부터 부동산을 매수할 때는 위 판결에 따른 말소등기가 되어 있지 아니하고 예고등기까지 말소되어 있었다면, 병이 을을 진정한 소유자로 믿은 데 과실이 있다 할 수 없다고 보아 병의 등기부시효취득을 인정한 사례 [판결요지] 01. 갑이 을을 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으나, 병이 을로부터 부동산을 매수할 때는 위 판결에 따른 말소등기가 되어 있지 아니하고 예고등기까지 말소되어 있어서 중개인과사법서사 등으로부터 위 부동산에 저당권설정등기가 된 것 외에는 아무런 하자가 없다는 설명을 듣고 이를 매수하여 그 때부터 이를 점유하고 있다면, 병이 을을 진정한 소유자로 믿은 데 과실이 있다 할 수 없다고 보아 병의 등기부 시효취득을 인정한 사례.

부동산 등기법 제4조 (예고등기) 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 한다. 그러나 그 무효 또는 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 1991.12.14]

진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기 1. 의 의 진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기라 함은 등기원인의 무효 등으로 인하여 등기명의인이 무권리자인 경우에 진정한 소유자가 자기의 등기명의를 회복하기 위하여 무 권리자 명의의 등기를 말소하지 아니하고 직접 소유권이전등기를 하는 것을 말한다. 2. 진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기신청절차 *신청인 개정 1998.10.13 등기예규 제950호 1. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 현재의 등기명의인을 상대로 '진정명의회복'을 등기원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 소유권이전등기신청을 한 경우 그 등기신청은 수리하여야 한다(90. 11. 27. 선고 89다카12398 참조). 2. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 자 또는 지적공부상 소유자로 등록되어있던 자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자(등기예규 제196항 참조)가 현재의 등기명의인과 공동으로 '진정명의회복'을 등기원인으로 하여 소유권이전등기신청을 한 경우에도 제1항과 같다. 3. 등기권리자의 상속인(그 밖의 포괄승계인을 포함한다)은 부동산등기법 제47조의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 등기를 신청할 수 있다. 4. 제1항 및 제2항의 등기를 신청하는 경우 신청서에 등기원인일자를 기재할 필요는 없으며 제2항의 경우에는 등기원인증서가 처음부터 존재하지 아니하므로 등기필증의 작성을 위한 신청서부본 1부를 더 제출하여야 한다. *신청서기재요령과 첨부서류 1. 제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 국토이용관리법 제21조의 3의 규정에 의한 토지거래허가증, 같은 법 제21조의 7의 규정에 의한 토지거래신고필증 및 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에 의한 농지매매증명의 제출을 요하지 아니한다. 2. 제1항 및 제2항의 등기를 신청하는 경우 등록세는 지방세법 제131조 제1항 제2호의 규정에 따라 납부하여야 하며, 국민주택채권은 주택건설촉진법 제16조, 같은 법시행령 제17조의 규정에 따라 부동산 소유권이전등기 시 요구되는 액수를 매입하여야 한다. 3. '진정명의회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소의 제기에 따른 예고등기의 촉탁은 수리할 것이 아니다. 4. 제1항 및 제2항의 등기신청을 수리한 경우 등록세는 지방세법 제131조 1항 2호의 규정에 따라서 납부하여야한다. 91. 2. 4. 등기 제266호 각 지방법원장 대 법원행정처장 통첩 * 등기의 실행 기타 1. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전 등기절차의 이행을 구하는 소의 제기에 따른 예고등기의 촉탁은 수리할 것이 아니다. 2. 제1항 및 제2항의 등기신청을 수리한 경우 그 기재는 다음 과 같이 한다.(생략)

<대법원판례참고> 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 【소유권이전등기】 [집49(2)민,84;공2001.11.1.(141),2251] 【판시사항】 전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후 소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다. [별개의견] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송과 후소인 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이므로, 전소의 확정판결의 기판력은 후소에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면, 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다. [반대의견] 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바, 소유권이전등기 말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 각각의 소송물이 다르다고 보아야 한다. 이 두 소송에서 말소등기청구권과 이전등기청구권이 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이라 하더라도 각각에 다른 법률효과를 인정하여 별개의 소송물로 취급하는 것도 가능하고, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 보면 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이며, 또한 실제적인 측면을 고려할 때, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다. 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(공1991, 189)(변경),대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결(공1991, 580)(변경),대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결(공1993상, 81)(변경),대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395)(변경),대법원 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결(공1995상, 1583)(변경),대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(공1997상, 344)(변경),대법원 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결(공보불게재)(변경)

3. 대법원의 판단 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 등 참조),말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 당사자도 그 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니하므로 다시 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있다고 본 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결, 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결, 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결, 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결 등의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다. 이 사건의 경우, 원고는 전소에서 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 원고 패소판결을 받고 확정되었다는 것이므로, 그 판결의 기판력은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 그 말소등기에 갈음하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소에도 미친다고 할 것이다. 법리가 위와 같음에도 불구하고 원심은 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 소에는 미치지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 소유권이전등기말소청구소송과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 있어서의 기판력에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

2001.8.21 선고 2000다36484 토지소유권이전등기말소 공2001.10.1.[139],2036 [판시사항] [1] 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건 [2] 명의신탁자가 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) [재판요지] [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다. [2] 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 2000.2.25 선고 99다53704 사해행위취소등 공2000.4.15.[104],826 [판시사항] [1] 채권자 취소소송의 제소기간의 기산점 [2] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의피보전채권이 되기 위한 요건 [3] 채권자의 보증채무 이행으로 인한 구상금채권이 채무자의 사해행위 당시 아직 발생하지는 않았으나 그 기초가 되는 신용보증약정은 이미 체결되어있었고 사해행위 시점이 주 채무자의 부도일 불과 한 달 전으로서 이미 주 채무자의 재정상태가 악화되어 있었던 경우, 위 구상금채권은 채권자취소권의피보전채권이 된다고 한 사례 [4] 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기 명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우, 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) [재판요지] [1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것인바(민법 제406조 제2항), 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다. [2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피 보전채권이 될 수 있다. [3] 채권자의 보증채무 이행으로 인한 구상금채권이 채무자의 사해행위 당시 아직 발생하지는 않았으나 그 기초가 되는 신용보증약정은 이미 체결되어 있었고 사해행위 시점이 주 채무자의 부도일 불과 한 달 전으로서 이미 주 채무자의 재정상태가 악화되어 있었던 경우, 위 구상금채권은 채권자취소권의 피 보전채권이 된다고 한 사례. [4] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용되어야 하는바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이고, 따라서 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다.